Auto 4775 de mayo 17 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SALARIO INTEGRAL

PARTE NO GRAVADA

Magistrada Ponente:

Dra. Consuelo Sarria Olcos

Ref.: Radicación 4775

Nulidad y suspensión provisional del inciso 1º del artículo 26 del Decreto 836 del 26 de marzo de 1991, expedido por el Gobierno Nacional. Actor: Juan Fernando Petersson Samper. Auto.

Santafé de Bogotá, D. C., mayo diecisiete de mil novecientos noventa y tres.

El señor Juan Fernando Petersson Samper, en ejercicio de la acción de nulidad solicita se declare la nulidad y se decrete la suspensión provisional del inciso primero del artículo 26 del Decreto 836 del 26 marzo de 1991.

La demanda reúne los requisitos formales exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse.

En cuanto a la solicitud de suspensión provisional, la Sala considera:

El inciso primero del artículo 26 del Decreto 836 de 1991 demandado dispone:

“ART. 26.—Parte del salario integral no gravado. Para efectos tributarios, cuando de conformidad con el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, el trabajador perciba un salario integral, el 30% del mismo no constituye ingreso gravable para el trabajador y por tanto no se encuentra sometido a retención en la fuente”.

Por su parte, el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 prescribe:

“En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos”.

El peticionario afirma que la norma demandada quebranta de manera “patente, ostensible y abiertamente notoria” el inciso segundo del citado artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo al imponerle a la exención impositiva prevista para el salario integral, un valor máximo del 30% no previsto en la ley como se comprueba de la simple confrontación de las normas y ello implica la violación de los artículos 189 ordinal 11 y 338 de la Constitución Nacional por la alteración del monto de la exención tributaria por la vía reglamentaria, cuando ello solo es jurídicamente posible por la vía legal.

De la lectura comparativa del acto demandado y de la norma superior invocada como violada, a juicio de la Sala, evidentemente se puede establecer su violación manifiesta, toda vez que mientras la ley dispone que en el salario integral, el monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos, sin límite alguno, el decreto reglamentario demandado dispone que el salario integral será exento de impuestos y de retención solamente el 30% de su valor, con lo cual se establece un tope máximo para aplicarle la exención tributaria, que no fue previsto por la ley y que por lo tanto no podía ser establecido por el titular de la potestad reglamentaria, ya que al hacerlo rebasa los límites de su competencia y el marco de referencia que en el caso específico le establece la ley reglamentada.

Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

4. Fíjese en lista por el término de cinco (5) días para que la entidad demandada y los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas.

5. Solicítese al Ministro de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos. Término cinco días.

6. Suspéndense provisionalmente los efectos jurídicos del inciso primero del artículo 26 del Decreto 836 de 1991.

7. Se tiene al señor Juan Fernando Petersson como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Jaime Abella Zárate, Presidente de la Sección—Guillermo Chahín Lizcano—Delio Gómez Leyva—Consuelo Sarria Olcos.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.

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