Auto 4959 de julio 8 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

PROCEDENCIA CONTRA UN ACTO GENERAL RELACIONADO CON LA RECLAMACIÓN SUBJETIVA

EXTRACTOS: «El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 85.—... Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (negrilla fuera de texto).

De acuerdo con la norma pretranscrita, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra aquellos actos administrativos que lesionen a una determinada persona, con el fin de que se restablezca su derecho.

Es necesario entonces que la acción se dirija contra actos administrativos de carácter particular que extingan modifiquen o creen una situación jurídica con respecto de una persona determinada, para que, una vez anulados, sea posible el restablecimiento del derecho.

Ahora, como quedó reseñado en los antecedentes, el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicita que se declare la nulidad de:

a) Actos del orden nacional:

Las resoluciones 205 del 21 de febrero de 1990, 753 del 10 de julio de 1990, 945 del 29 de agosto de 1990, 1330 del 17 de junio de 1991, 488 del 8 de agosto de 1991, 1124 del 19 de junio de 1992 y 574 de 31 de marzo de 1995, mediante las cuales el director general del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reglamenta las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones.

El Decreto 67 de 1999, por el cual el Departamento Administrativo de la Función Pública fija las escalas de viáticos.

En relación con los anteriores, precisa la Sala que comprenden actos administrativos de carácter general y abstracto que son aplicables a quienes se encuentren en los supuestos de hecho de sus normas; en ellos no se concede ni se rechaza derecho particular alguno, razón por la cual procede contra ellos la acción de simple nulidad, para tutelar su legalidad.

No obstante lo anterior, excepcionalmente se ha aceptado que en una controversia particular (en acción de nulidad y restablecimiento del derecho) fuera de la impugnación necesaria del “acto particular” que lesiona directamente al demandante es posible acusar de manera parcial actos de carácter general (que normalmente se atacan en acción de nulidad simple y su proceso) que tengan íntima relación con la reclamación subjetiva. Ahora, esa impugnación, entonces, debe hacerse bajo las reglas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, teniendo en cuenta la caducidad de la acción. Ahora, de otra parte, es trascendental establecer —en cuanto a los actos generales— Si la corporación ante la que se presenta la demanda es o no competente para enjuiciarlos y anularlos; ahora bien, los actos “generales” del orden nacional no son de competencia anulativa del tribunal administrativo por lo que la jurisdicción ha señalado, que si es necesario su ataque jurídico para las consecuencias en el caso concreto, lo procedente es su impugnación parcial con efectos interpartes por la vía de la excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad según proceda, con la debida sustentación, con miras a evitar su aplicación en el caso que se juzga.

Ahora, como en el caso actual se ha reclamado “la nulidad” de estos actos administrativos generales ante el tribunal administrativo, se anota que por un lado no hay facultad para enjuiciarlos y por otro, la caducidad ha operado teniendo en cuenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejerce.

b) Los memorandos 60132 del 17 de julio de 1990, 62850 del 26 de septiembre de 1990, 07257 del 16 de julio de 1991, SN del 6 de abril de 2000, 2284 del 17 de mayo, 2293 del 6 de junio, 3389 de 4 de julio y 9103-3667 del 19 de julio del 2000 y 3793 del 25 de julio de 2000, mediante los cuales diferentes funcionarios del SENA emiten conceptos sobre comisiones de instructores.

Frente a ellos la Sala observa que ninguno de tales memorandos, hace alusión a la situación particular del señor Álvaro Francisco Vendries Vargas; es decir, no se observa que alguno de ellos sea un acto administrativo que exprese la voluntad de la administración creando en forma obligatoria una situación jurídica de carácter subjetiva, individual y concreta.

Así, el criterio expuesto respecto del punto anterior resulta aplicable.

c) Las operaciones administrativas, mediante las cuales la demandada procedió a liquidar al demandante viáticos por días que no le correspondían a los efectivamente laborados durante los años 1998, 1999, 2000 y 2001.

Cuando se trata de “operación administrativa” en nuestro régimen se observa que existe un cúmulo de actuaciones estatales y a veces combinadas con manifestaciones particulares, las cuales pueden concluir en unos casos en hechos administrativos y en otros en actos administrativos; la forma de terminación de la operación administrativa sirve para determinar la acción judicial que se debe incoar y por eso, cuando concluyen con actos administrativos y el interesado aspira al reconocimiento de un derecho subjetivo la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Antiguamente se tuvo en cuenta, por ejemplo, la operación administrativa en materia de impuestos con su propia acción; pero, esa situación varió en el actual Código Contencioso Administrativo. Ahora, existen administrativos “reglados” que se expiden sin necesidad de la tramitación y actuaciones propias de la “operación administrativa”.

Los viáticos se reconocen por acto administrativo para cada caso concreto y así, cuando se da el hecho relevante, la autoridad conforme a las pruebas arrimadas y el régimen jurídico pertinente hace reconocimiento del derecho; si el interesado no está de acuerdo con la decisión administrativa tiene los recursos en vía gubernativa.

Entonces, cada acto de reconocimiento de los viáticos es de carácter subjetivo y tiene su vía gubernativa para resolver la inconformidad que pueda resultar. Dichos actos son acusables ante la jurisdicción, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de los cuatro meses. Por lo tanto, no es posible pretender calificar como “operación administrativa” lo que es un “acto administrativo particular” para cambiar el término de caducidad y a veces la acción pertinente. De esta manera, los actos de reconocimiento de los viáticos, al ser acusados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deben ser concretados, vale decir, acusados, cada acto administrativo del que se discrepe y anexados en debida forma al proceso. En el sub lite no aparece pretensión anulatoria de ningún acto de los que se expidieron en su tiempo para reconocer los viáticos de la parte actora, del los cuales discrepa, correspondientes a los años 1998 a 2001 y en el caso de haberlos demandado, muy seguramente estarían caducados. En este sentido la demanda falla.

d) El acto administrativo presunto mediante el cual la administración “... ha ordenado no reconocer, ni pagar al demandante los viáticos devengados por sus desplazamientos a la provincia del departamento del Atlántico...”.

Con respecto a este acto es menester resaltar lo siguiente:

El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo señala que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

El artículo 138 ibídem, dispone cuando se alega la existencia el silencio administrativo, a la demanda deben acompañarse las pruebas que lo demuestren. Es decir, la copia o el original de la petición presentada ante la administración, con la fecha de recibido ante la oficina correspondiente.

En el sub lite relacionado con esta situación, revisado el expediente, se observa que del actor no aportó tal prueba, lo que significa que no se demanda acto de carácter particular alguno, del cual pueda derivarse el restablecimiento solicitado. Es decir que no se encuentra acreditado que el demandante haya solicitado a la administración el reconocimiento y pago de los viáticos que pretende, es decir, que se haya agotado la vía gubernativa.

De otra parte, si un derecho particular no periódico (ej. viáticos) es reconocido por acto administrativo que queda en firme no es posible después de pasado un tiempo volver a reclamar sobre lo mismo (que habría podido hacerse en vía gubernativa frente al acto que decidió) con el fin de revivir la situación. En efecto, el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo consagra que en una petición de esta clase (que tiene relevancia de revocatoria directa así no se califique como tal) no se da el silencio administrativo y por otro lado no es justiciable. Esta tesis de la jurisdicción contencioso administrativas ha sido repetida especialmente en el caso de las cesantías de la rama judicial.

En virtud de lo anterior la Sala habrá de confirmar el proveído apelado por caducidad de la acción, por presentarse una indebida acumulación de acciones, por falta de agotamiento de la vía gubernativa y por demandarse actuaciones que no constituyen actos administrativos, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído».

(Auto de julio 8 de 2004. Expediente 4959-03. Consejero Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro).

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