Auto 5466 de febrero 13 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PREVARICATO POR ACCIÓN

CONCURSO APARENTE CON ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA

EXTRACTOS: «El punto de discrepancia, objeto de impugnación, es si la imputación consistente en autocomisionarse para asumir una competencia que por razones territoriales no le pertenecía, constituye el delito de abuso de función pública tipificado en el artículo 162 del C. P. o el de prevaricato por acción referido en el 149 ibídem.

En el servicio público constituye regla fundamental el principio de solamente poder hacer lo permitido por la ley; y para saber qué es lo que permite la ley ha de acudirse necesariamente a la competencia. La Constitución, en su artículo 63, exige que al crearse un cargo oficial debe asignársele funciones detalladas, y en el artículo 20, responsabiliza al funcionario no sólo por quebrantamiento de la Carta y de las leyes, sino específicamente “por extralimitación de funciones”.

El legislador ha desarrollado estos principios penalmente en varias disposiciones o tipos penales, uno de ellos es el denominado “abuso de función pública” (art. 162 C. P.) que se da cuando un funcionario público prevalido de su cargo, con conocimiento y voluntad asume una función que la ley dio o asignó a otro. Es un precepto que garantiza las competencias diversas que se imponen por la división de funciones en la administración pública, evitando con ello el desorden y la irresponsabilidad.

Modernamente, las leyes procesales de orden penal para mayor efectividad del derecho material en procura de pronta y cumplida justicia consagran las denominadas “prórrogas de jurisdicción”, permitiendo al juez penal tomar decisiones que por su propia naturaleza pertenecen a otras jurisdicciones, como sería por ejemplo, aquellas encaminadas al restablecimiento del derecho, a la cancelación de registros que hayan tenido como base un título falso, etc..

En relación con el factor territorial de competencia, ha creado oficinas administrativas nacionales y secciónales (Direcciones de Instrucción criminal) con miras a morigerar el principio rígidamente señalado en la Constitución. Puede, entonces, el Director Nacional comisionar a un juez a cualquier lugar del país para que inicie y perfeccione una investigación; o el seccional, a uno de los jueces de su jurisdicción que estén investigando un caso y que requieran desplazarse a territorio de diferente jurisdicción. Son excepciones a la regla de que en cada Distrito Judicial existen sus jueces naturales. El juez que trasciende los límites territoriales de su jurisdicción sin este requisito, abusa de la función pública ciertamente; pero, si para llegar a ello produce un acto manifiestamente contrario a la ley, el delito cometido no será ya el de abuso de función pública sino el de prevaricato por acción (artículo 149 C. P. ), porque, como dice el profesor Reyes Echandía, en este caso “el criterio diferenciador no puede ser el de la competencia, sino el de la oposición manifiesta con la ley. En efecto, un empleado oficial puede cumplir funciones que no le correspondan, pero dentro de un marco formalmente legal. La falta de competencia, puede ser en cambio uno de los factores que integren la “ilegalidad” del acto para los efectos del prevaricato” (Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 1987 (póstuma), pág. 147, Universidad Externado de Colombia); o sea, que hay prevaricato y no abuso de función pública cuando de suyo la providencia emitida sea manifiestamente ilegal aunque haya habido extralimitación funcional. Es un concurso aparente que se soluciona por la vía del prevaricato en consideración a su mayor riqueza descriptiva. Con este alcance se pronunció la Sala en providencias de junio 13 y octubre 19 de 1989 con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas.

En el caso a consideración de la Corte, el Juez 5º de Instrucción Criminal de Magangué de entonces, produjo un acto que en forma objetiva es manifiestamente contrario a la ley, pues ésta no permitía ni lo permite hoy que el propio juez se autocomisione para salir a investigar fuera de su jurisdicción».

(Auto de febrero 13 de 1991. Segunda instancia Nº 5466. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

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