Auto 5678 de noviembre 25 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 5678-03

Radicación: 11001032500020030042401

Consejero Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara.

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco de dos mil cuatro.

Apelación interlocutorios

José Manuel Ortiz Guevara, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de los literales b) y c) del parágrafo del artículo 11 e inciso primero del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, lo mismo que el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1622 de 2002, expedidos por el Gobierno Nacional.

Como la demanda cumple con las formalidades legales, habrá de admitirse.

En acápite separado impetra la suspensión provisional, en consecuencia, a su examen y decisión procede la Sala en el siguiente orden:

Los actos acusados son del siguiente tenor:

a) Decreto 816 de 2002, literales b) y c) del parágrafo del artículo 11 y artículo 17:

ART. 11.—Liquidación de la pensión para congresistas en régimen de transición.

(...).

PAR.—De conformidad con los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho al régimen de transición de congresistas las personas que:

(...).

b) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislativa de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesión del cargo.

c) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban vinculados a otro régimen.

ART. 17.—Congresistas en el régimen general de pensiones. A las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenían la calidad de congresistas o se encontraren en alguno de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este decreto se les aplicará el régimen general de pensiones. La pensión de estos servidores no está sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales previsto en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas.

(...).

La tasa de cotización de estos servidores será la establecida en el régimen general de pensiones sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales...

b) Decreto 1622 del 2 de agosto de 2002, artículo 1º, inciso 1º.

ART. 1º—Congresistas en régimen general de pensiones. El artículo 17 del Decreto 816 de 2002, quedará así:

ART. 17.—A las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenían la calidad de congresistas o se encontraban en algunos de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este decreto, se les aplicará el régimen general de pensiones, incluido, para los casos previstos en los literales b) y c) de dicho artículo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores que tengan derecho a este régimen de transición se les aplicará lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La pensión de estos servidores no estará sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente, previsto en el parágrafo del artículo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas, esto es, que teniendo esta condición, cumplan los requisitos para, adquirir status de pensionado o que el último tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad...

El objeto de la suspensión provisional se dirige contra la parte destacada de las disposiciones transcritas.

Normas violadas. Invoca como infringidas las siguientes disposiciones de orden superior:

Constitución Nacional, artículos 4º, inciso primero, 13, 53 inciso 2º.

Ley 4ª de 1992, artículo 2º, literal a).

Ley 100 de 1993, artículos 11, 36 y 273.

Concento de violación. Lo sustentó así:

En ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 1993, el cual contiene un régimen especial de pensiones para congresistas.

En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional incorporó a los congresistas al sistema general de pensiones, según lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1293 de 1994.

No obstante el Decreto 1293 de 1994, artículo 2º, estableció un régimen de transición para senadores y representantes, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no excluyeron del régimen de transición a los congresistas que fueron elegidos en legislaturas posteriores a su expedición.

Por su parte, el Decreto 816 de 2002, estableció un requisito no previsto inicialmente para acceder al régimen de transición: “... excluyó de su aplicación a los congresistas elegidos por primera vez en 1998 y posteriores, y a los que siendo congresistas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o ser congresistas antes de 1998, tuvieren otro régimen.

A pesar de que el Decreto 816 de 2002 en el artículo 19 —vigencia— dispuso que empezaría a regir a partir de la fecha de su publicación (mayo 1º/2002) y que derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, en realidad consagran un efecto retroactivo al establecer en los literales b) y c) parágrafo del artículo 11 y en el inciso 1º del artículo 17, requisitos y exclusiones que no operaban entre el 24 de junio de 1994 (fecha de vigencia del D. 1293/94) y el 1º de mayo de 2002, fecha de vigencia del Decreto 816 de 2002.

Para resolver, se

CONSIDERA:

El Decreto 816 del 25 de abril de 2002, fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Mediante dicho decreto se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión, recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso.

El Decreto 1622 de 2002 modifica el artículo 17 del Decreto 816 de 2002.

Las disposiciones cuya suspensión provisional se impetra, son del siguiente tenor:

e) Decreto 816 de 2002, literales b) y c) del parágrafo del artículo 11 y artículo 17:

ART. 11.—Liquidación de la pensión para congresistas en régimen de transición.

PAR.—De conformidad con los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no tienen derecho al régimen de transición de congresistas las personas que:

(...).

f) Hubieren sido elegidos como congresistas por primera vez para la legislativa de 1998 y posteriores o que habiendo sido elegidos en legislaturas anteriores, no hubieren tomado posesión del cargo.

g) Los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998, pero al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraban vinculados a otro régimen.

ART. 17.—Congresistas en el régimen general de pensiones. Las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenían la calidad de congresistas o se encontraren en alguno de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este decreto se les aplicará el régimen general de pensiones. La pensión de estos servidores no está sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales previsto en el parágrafo 3º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas.

(...).

La tasa de cotización de estos servidores será la establecida en el régimen general de pensiones sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales...

h) Decreto 1622 del 2 de agosto de 2002, artículo 1º, inciso 1º.

ART. 1º—Congresistas en régimen general de pensiones. El artículo 17 del Decreto 816 de 2002, quedará así:

ART. 17.—A las personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenían la calidad de congresistas o se encontraban en algunos de los casos previstos en el parágrafo del artículo 11 de este decreto, se les aplicará el régimen general de pensiones, incluido, para los casos previstos en los literales b) y c) de dicho artículo, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La pensión de estos servidores no estará sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente, previsto en el parágrafo del artículo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se pensionen en calidad de congresistas, esto es, que teniendo esta condición, cumplan los requisitos para adquirir status de pensionado o que el último tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad...

En orden a resolver, la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones transcritas, son indispensables las siguientes precisiones:

El régimen de transición es un beneficio que la ley establece consistente en que las personas que cumplan las condiciones en ella previstas, a su situación en materia pensional en determinados aspectos, no se aplica la nueva ley.

Los requisitos para acceder a dicho régimen, no los fija el Gobierno Nacional en uso de las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, es decir, en ejercicio de la potestad reglamentaria, sino que dicha materia compete al legislador ordinario o extraordinario.

En efecto, los aspectos relacionados con la materia pensional, requisitos de edad, tiempo de servicio, cotizaciones, presupuestos para acceder a régimen de transición, etc. Pertenecen a la seguridad social. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Nacional, la seguridad social es un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios en ella previstos, en los términos que establezca la ley.

Precisamente la Ley 100 de 1993 en el inciso segundo del artículo 36, se ocupó de la materia en los siguientes términos:

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Por su parte, el Decreto 1293 de 1994, por el cual se estableció el régimen de transición de senadores y representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, en el artículo 2º, dispuso:

ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.

Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República, y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieren un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.

Como puede observarse, el Decreto 1293 de 1994, reiteró los presupuestos que sus destinatarios debían cumplir para acceder al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Las normas cuya suspensión provisional solicita, disponen que no tienen derecho a la aplicación del régimen de transición de congresistas, quienes hubieren sido elegidos por primera vez para la legislatura de 1998 y posteriores, o que habiendo sido elegido en legislaturas anteriores, no hubiesen tomado posesión del cargo, ni los congresistas que hubieren tenido tal calidad con anterioridad a la legislatura de 1998 pero que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, se encontraban en otro régimen.

En esas condiciones es claro para la Sala que el Gobierno Nacional, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria, mediante las disposiciones acusadas, señaló requisitos no previstos en la ley para acceder al régimen de transición, ocupándose de una competencia exclusiva del legislador.

En otras palabras, de la sencilla comparación de las disposiciones atacadas con el ordenamiento superior invocado como infringido, surge a primera vista la contradicción.

Por las razones que anteceden, se suspenderán provisionalmente las normas demandadas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado,

RESUELVE:

ADMÍTESE la demanda instaurada por Jorge Manuel Ortiz Guevara. En consecuencia, se dispone:

1. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

2. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda, a los ministros de Hacienda y Crédito Público y Trabajo y Seguridad Social, haciéndole entrega de copia de la misma con sus anexos.

3. Por secretaría y mediante oficio, solicítese a las entidades demandadas el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los actos demandados.

4. Fíjese el asunto en lista por el término y para los efectos previstos en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

5. No hay lugar a señalar suma alguna, por concepto de depósito para gastos ordinarios del proceso.

6. Suspéndense provisionalmente los literales b) y c) de los artículos 11 y 17 del Decreto 816 del 25 de abril de 2002 y el artículo 1º del inciso 1º del Decreto 1622 del mismo año, en la parte destacada en los antecedentes.

Cópiese y notifíquese.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús M. Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente me permito sustentar el salvamento de voto que hice al auto de noviembre 25 de 2004 de la Sección 2ª de esta honorable corporación, que admitió la demanda y suspendió provisionalmente los actos acusados (art. 11 e, par. lits. b) y c) y D. 816/2002, art. 17 inc. 1º y D. 1622/2002, art. 1º, inc. 1º expedidos por el Gobierno Nacional), en cuanto a la suspensión ordenada.

He considerado que el gobierno está facultado para expedir normas relativas a prestaciones sociales —una de las cuales es la pensión— de los servidores públicos, al tenor del artículo 150-19-e de la Constitución Política de 1991, los cuales tienen los parámetros en primer lugar de la Ley 4ª de 1992 y la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en cuanto a la suspensión provisional de actos administrativos demandados la jurisdicción de lo contencioso administrativa debe acceder a dicha reclamación cuando aparezca de bulto la infracción del ordenamiento jurídico superior invocado, pero si es necesario hacer análisis para desentrañar tal quebrantamiento no es viable adoptar la medida cautelar y se impone denegarla a la iniciación del proceso para dejar hasta la sentencia la resolución definitiva del caso.

Como en el sub lite considero personalmente que es necesario un mayor estudio y confrontación de las dos leyes que cité y la Constitución, creo que por el momento no debía operar la suspensión provisional decretada.

Tarsicio Cáceres Toro, magistrado.

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