Auto 5824 de marzo 13 de 1991 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CAMBIO DE APODERADO O DEFENSOR

NO OCASIONA QUE EL JUEZ SE DECLARE IMPEDIDO

EXTRACTOS: «Tal y conforme lo recuerda la Sala Dual al desechar el impedimento propuesto, persistente ha sido el entendimiento de la Corte respecto del artículo 113 del Código de Procedimiento Penal, tanto al advertir que con él procura la ley el evitar que a través de la designación de un nuevo mandatario judicial se logre el irregular desplazamiento del funcionario que viene conociendo del proceso, sea para impedir su pronunciamiento, ora para escoger a otro juzgador por los mecanismos de la recusación, bien para procurar fórmulas de entrabamiento o dilatación de los procedimientos, como al sostener que a ese mecanismo tortuoso se podría prestar lo mismo la recusación que intentara quien origina la causal o la provoca, como el funcionario, de serle admitido su impedimento, pues siendo éste de manifestación oficiosa su omisión conllevaría las sanciones del artículo 117 ibídem haciendo inocua la prevención legislativa al ocasionar forzosamente el desplazamiento del fallador por la imposición de su propia declaración.

En vigencia del Decreto 409 de 1971, ya había tenido la Corte oportunidad de fijar este criterio, cuando en decisión de 7 de diciembre de 1979 sobre el particular expresó:

“Que no puede este específico motivo invocarse como impedimento, pues por mandato de la ley opera exclusivamente como recusación. Y la demostración de este aserto resulta fácil. En efecto, si lo que la ley precave es que no se cumpla el propósito buscado por quien origina esta situación, o sea, provocar innecesaria y artificiosamente la separación del juez o magistrado, mal pueden estos contribuir a este logro presentando excusación. De otro lado, cuando la ley hace la reserva de poderse invocar como recusación y a instancia de un determinado sujeto procesal (“no habrá lugar a recusación ... a menos que la formule la parte contraria''''), no es dable extender el fenómeno al campo del impedimento porque así se desvirtúa la prohibición y los fines perseguidos por el legislador. Por eso la ley fija motivos de recusación que pueden alegarse como tales o como impedimentos, siempre y cuando no se señale una restricción o salvedad. Porque si el legislador ha querido que sólo la “parte contraria” pueda obtener la remoción del juez o magistrado, por el motivo que se analiza, estos, de obrar en oposición a este dictado, abusivamente invaden esta atribución y se anticipan a la determinación que pueda tomar esa “parte contraria'''', o imponiendo su voluntad por encima de quien ha sido reconocido por la ley, de manera especial, para accionar en este sentido''''.

Citando esta doctrina con auto de diciembre 2 de 1986 añadió además la Corte mediante ponencia del Magistrado doctor Guillermo Duque Ruiz, y refiriéndose aun al artículo 86-2 que en la codificación procesal para ese momento vigente consagraba norma pareja a la que ahora se remite:

”Con esta prohibición la ley ha querido que si el motivo de recusación nace con el cambio de apoderado, la remoción del juez o magistrado pueda intentarse exclusivamente por iniciativa de la parte contraria (entendiendo por ésta a todas las demás que intervienen en el proceso, y que son ajenas al cambio de apoderado), siéndole por tanto e igualmente prohibido al funcionario realizar lo propio pues esta concesión desfiguraría y haría nugatorio el profiláctico objetivo que el legislador se propone con este mandato: impedir que la parte interesada salga airosa en lo que busca con el relevo de apoderado esto es, la separación del funcionario.

Es más: si se tolerara el impedimento en este evento, quien generó el cambio de apoderado, en la práctica se vería excusado de recusar, pues simplemente le bastaría esperar la forzosa declaración de impedimento, la cual no podría tener fundamento legal distinto a la causal de recusación. Con esta posición cómoda y nada riesgosa, la misma ley estaría premiando a quien, por el contrario, debería gravar de alguna manera por esa clara traición a la lealtad y buena fe procesales”.

El tránsito de normas que impuso la vigencia del Decreto 050 de 1987, lejos de mortificar la anterior comprensión del instituto, lo ratificó como queda expuesto en el actual artículo 11 del C. de P. P., sin que de allí variara la jurisprudencia de esta Sala, como ha tenido ocasión de reiterarlo en reciente ocasión en que resalta más bien la autorización ahora otorgada al Ministerio Público para que recuse en condiciones análogas a aquellas en que interviene la “parte contraria” (C. S. J., Sala de Casación Penal, auto de febrero 6 de 1991, Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

Y no sobra añadir aún a lo expuesto, que conteniendo la solución legal del artículo 113 del Código de Procedimiento Penal una armonización cabal de intereses, en ella vela por la conservación de la competencia en el juez que hasta entonces no ha merecido fundado reproche y permite la posibilidad de que con él prosiga el curso de la actuación a pesar del cambio de apoderado; reconoce la voluntad de la parte (principalmente al procesado), que desea o necesita dejar su representación en las manos profesionales más confiables; facilita a todo abogado el ejercicio de su profesión dentro de los principios de libertad e independencia que la caracterizan, y deja a salvo los intereses de la justicia, de la comunidad y de las partes, cuando eventos extremos puedan romper el equilibrio del proceso, quebrantar la imparcialidad del juez, o desconocer el principio de lealtad, surgiendo entonces para la parte afectada con un traumático cambio de apoderado la posibilidad, como en todo caso para el Ministerio Público la obligación de hacer operantes los mecanismos de la recusación».

(Auto de marzo 13 de 1991. Radicación 5824. Magistrado Ponente: Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).

SALVAMENTO DE VOTO

Respetuosamente discrepamos de la decisión mayoritaria de la Sala, porque si bien dicha postura corresponde al criterio tradicional de la jurisprudencia de esta Sala, también lo es que el sostenimiento integral de la misma sin hacer ninguna clase de distingos y precisiones, puede prestarse a que se presenten situaciones indeseadas o verdaderos abusos y manipulaciones de la causal como adelante trataremos de demostrar. Las razones que originan nuestra discrepancia son las que a continuación exponemos.

Es clara cuál ha sido la intención del legislador al consagrar las limitantes del artículo 113 en su parte final, cuando dispone que no habrá lugar a recusación cuando surja cambio de defensor de una de las partes y dicha restricción está justificada, porque de esa manera se busca ante todo evitar que apoderados de no muy claras posiciones éticas se presten a recibir poderes en proceso que se tramitan ante despachos judiciales, respecto de los cuales existen causales de impedimento con sus titulares, porque con tales procedimientos torcidos y reprochables se logra escoger el juez que una de las partes quiere, o evitar que el proceso sea adelantado por el funcionario judicial al que no quiere, bien sea por su reconocida rectitud, su posición interpretativa respecto a determinada norma o cualquiera otro aspecto que lo impulse a quitarle el conocimiento de un determinado proceso.

Una característica del proceso judicial entre otras, es la independencia de los jueces y su imparcialidad, por ello toda la estructura judicial se ha concebido con la nominación de sus miembros, sin intervención de las ramas políticas del poder público y sometida a criterios de carrera judicial; de la misma manera que para garantizar la adecuada imparcialidad judicial los procesos que llegan a conocimiento de los jueces lo son por sorteo y no por asignación, y se ha consagrado la institución de los impedimentos y recusaciones, para que cuando de un proceso surjan circunstancias afectivas, familiares, económicas, políticas o de cualquiera otra naturaleza, que puedan hacer temer por la debida imparcialidad pueda el funcionario judicial o del Ministerio Público separarse del conocimiento del proceso donde surgen tales circunstancias y si no lo hace, la posibilidad de las partes de poderlo recusar para separarlo de dicho conocimiento.

La independencia e imparcialidad de los jueces está muy estrechamente unida con el concepto constitucional del debido proceso y algunas de las garantías allí contenidas. No puede desconocerse que conceptos como el del derecho a la defensa, la aplicación de la ley favorable, podrían perder su integral vigencia cuando el proceso esté manejado por un juez parcializado y motivado por tales condiciones emocionales. Pero ante todo y sobre todo, no puede pensarse en las formas propias del juicio, cuando no existe como precedente y requisito sine qua non la necesaria imparcialidad judicial, porque es evidente que los ritos y las formalidades constitutivas de lo que se conoce como formas propias del juicio no tendrían razón de ser si no existe garantía normativa de la imparcialidad del juez.

De un lado entonces se está en presencia de una normatividad de carácter constitucional y legal que busca garantizar la independencia judicial y, su necesaria imparcialidad, pero de otro, surge una previsión legal reguladora de los impedimentos, que trata de evitar que estos sean manipulados para por medio del cambio de defensor, buscar al juez que les convenga o para evitar que el proceso sea fallado por quien no se desea y se está entonces en presencia de una aparente contradicción legislativa, porque ese juez no puede declararse impedido, ni aceptar la recusación por expresa previsión legal; pero podrían presentarse hechos aberrantes, tal la situación que se daría si como consecuencia del cambio de defensor el proceso lo apodera el padre o una persona por cualquier razón íntimamente unida o gravemente desunida con el fallador; situación que repugnaría, puesto que se estaría en presencia inminente de una vulneración de la necesaria imparcialidad que debe tener y garantizar el poder judicial.

La anterior y aparente contradicción debe ser resuelta jurisprudencialmente, porque si tramita la recusación o se declara impedido, está conscientemente dejando manipular el proceso, desconociendo expresa prohibición y si no lo hace, se vulnera la necesaria imparcialidad judicial. En circunstancias tan dramáticas debe darse prevalencia a la normatividad de mayor jerarquía e importancia y en este caso es la que consagra el debido proceso y las formas propias del juicio, y en tales condiciones debe el juez negarse a aceptar el poder que significa cambio de apoderado, para evitar que se presente la situación de impedimento que posteriormente no podría declarar.

Podría argumentarse en sentido contrario que de todas maneras le quedaría la facultad a la contraparte o al Ministerio Público para que formulen la recusación, pero ante tal hipótesis deben destacarse dos situaciones, una que por el exceso de trabajo de los fiscales (varios juzgados para un solo fiscal) no tenga conocimiento de la causal, o no advierta la situación que conoce ante la multiplicidad de procesos que debe conocer; o que sí se conozca y se advierta y se formule la respectiva recusación obteniéndose lo que quiere quien prefabrica la causal de impedimento, esto es quitarle un proceso del conocimiento de un funcionario que por diversas razones, como ya se dijo, no se quiere que lo falle y así estaríamos en presencia y conocimiento pleno de una verdadera manipulación del proceso, sin que los jueces puedan hacer nada para impedirlo.

La anterior solución no quiere decir que se esté vulnerando el derecho a la defensa también de rango constitucional, ni que se esté menoscabando la libertad de escoger al defensor que considere más conveniente para sus intereses, sino que ante la conflictividad normativa planteada, debe establecerse un limitante a esa libertad de escogencia de apoderado, en el sentido que pueda designar a quien bien considere, excepto aquellos respecto de los cuales el juez estaría en imposibilidad de declararse impedido, por existir alguna de las causales expresamente previstas como tales, y porque al haberse presentado con anterioridad, es de público conocimiento la existencia de la misma.

Con la solución propuesta se evita, de un lado que se pudiera presentar eventualmente la situación aberrante planteada, es decir, que a pesar de ser tan clara la causal de impedimento —el nuevo abogado es el padre—, no pudiera tramitarse la situación del impedimento vulnerándose de esta manera una norma de mayor jerarquía cual es la del debido proceso, porque es claro que bajo ninguna perspectiva podría imaginarse la existencia de éste, sin que esté debidamente garantizada la imparcialidad de los funcionarios de la administración de justicia.

Gustavo Gómez Velásquez —Édgar Saavedra Rojas. 

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