Auto 635-2007 de abril 27 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001032500020070003100

Número interno: 0635-2007

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor: Fernando Alarcón Rojas

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil siete.

Decretos del gobierno

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el señor Fernando Alarcón Rojas solicita que se declare la nulidad previa suspensión provisional de los artículos 4º, 5º literales e) y h), 10 y 11 del Decreto 3454 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”.

La parte actora al sustentar la medida señala en síntesis que de la simple comparación entre las disposiciones acusadas contenidas en el Decreto 3454 de 2006 y las normas que considera violadas resulta evidente la trasgresión de estas últimas por exceso del Gobierno Nacional en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Que de aplicarse dichas disposiciones se violarían derechos fundamentales de los ciudadanos a la igualdad y al acceso a la función pública.

Para resolver se considera:

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, procede la suspensión provisional, si la medida se solicita y sustenta de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y si la acción es de nulidad, cuando haya manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la suspensión por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

No puede olvidarse que en tratándose de esta medida cautelar, el papel del juez contencioso se limita al simple cotejo de los actos impugnados frente a las normas que se invocan en la solicitud de suspensión provisional y si observa que una de ellas resulta violada en forma flagrante decretará la medida provisional.

En el presente caso, la parte actora pide la suspensión provisional de los artículos 4º, 5º literales e) y h), 10 y 11 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000”.

En primer lugar, dirá la Sala que respecto de la solicitud de suspensión provisional de los artículos 5º y 11 del Decreto 3454 de 2006 debe estarse a lo resuelto por auto del 9 de noviembre de 2006 (1) , mediante el cual esta misma Sala se pronunció en relación con la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones ahora acusadas.

En esas condiciones, el estudio en el presente caso se limitará a establecer si procede o no decretar la suspensión provisional de los artículos 4º y 10 del Decreto 3454 de 2006.

Del Decreto 3454 de 2006

“Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

Considerando:

Que el artículo 131 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 588 de 2000, dispone que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso público y abierto de méritos;

Que el Decreto-Ley 960 de 1970 señala los requisitos generales y los impedimentos para ser designado notario;

Que la Ley 588 de 2000, en el parágrafo segundo de su artículo 4º, dispuso que no podrá concursar para el cargo de notario quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, en armonía con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002;

Que mediante Sentencia C-421 de 2006, la Corte Constitucional restableció la vigencia del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, mediante el cual se creó el Consejo Superior de la Carrera Notarial;

Que dentro de las funciones del consejo superior está la de definir los parámetros y procedimientos dentro de los cuales va a desarrollarse el concurso público y abierto previsto en el artículo 131 de la Constitución para determinar la lista de elegibles que deberá ponerse a consideración de los respectivos nominadores para el nombramiento de notarios en propiedad, para lo cual es necesario que sus miembros cuenten con un marco regulatorio expedido por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria;

Que la Ley 588 de 2000 exige a los notarios prestar la garantía necesaria para la continuidad del servicio notarial, y faculta al organismo rector para reglamentar lo relativo a dicha garantía.

Que en consecuencia,

DECRETA:

ART. 4º—Inscripción. La inscripción se realizará por vía electrónica en el sitio web que indique el consejo superior, en la fecha que determine el reglamento.

El postulante diligenciará en forma completa el formulario electrónico que para tal fin sea aprobado por el consejo superior, indicando el círculo al que aspira. Si en el círculo existe más de una notaría, indicará también el orden de su preferencia. Serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial.

(…)

ART. 10.—Entrevista. La entrevista se realizará en forma presencial, en los lugares y con los criterios que determine el consejo superior. Por entrevista se entiende el proceso mediante el cual se evalúa objetivamente la personalidad, la vocación de servicio y el profesionalismo del aspirante. La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el consejo superior de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización. Cada uno de los miembros del jurado asignará individualmente y en forma escrita y motivada el puntaje que corresponda al entrevistado, y la sumatoria de los resultados se dividirá por tres. La calificación que resulte será la que, sobre una calificación de diez (10) puntos, le será asignada al aspirante mediante decisión motivada”. (Se resalta la parte demandada).

De las normas violadas

En la solicitud de suspensión se citan como normas violadas las siguientes:

— Artículo 2º de la Ley 588 de 2000:

“ART. 2º—Propiedad e interinidad. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.

En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso.

De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado desierto.

El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.

Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los concursantes”.

— Artículo 6º de la Ley 588 de 2000:

“ART. 6º—Postulaciones. El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia.

En caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de la notaría”.

— Artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

En el caso concreto, el problema jurídico planteado en la demanda se contrae a determinar si las disposiciones mencionadas infringieron los artículos 2º y 6º de la Ley 588 de 2000 por haberse excedido el Gobierno Nacional en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Pues bien, el aparte demandado de la disposición acusada (D. 3454/06, art.10) preceptúa que “La entrevista será conducida por jurados integrados y designados por el consejo superior, de conformidad con el reglamento, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización”. La parte actora estima que se vulnera el artículo 2º de la Ley 588 de 2000, en cuanto establece que “...el organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado...” Y que al expedirse la misma se excedió el Gobierno Nacional en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Considera la Sala que lo reglamentado por el decreto demandado en relación con la entrevista y la forma como se llevará a cabo constituye un caso típico de ejercicio de la potestad reglamentaria a que se refiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, en cuanto desarrolla el espíritu de la ley reglamentada a fin de facilitar su ejecución.

Efectuada la respectiva comparación normativa, no se observa a primera vista que esa disposición desconozca o infrinja de manera manifiesta la disposición invocada en la solicitud de suspensión provisional. No aparece aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional.

En efecto, no podría deducirse de la simple confrontación de la norma legal invocada, la ilegalidad de la previsión contenida en el artículo 10 del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006.

No puede afirmarse que la disposición acusada contraríe la norma invocada, pues es la misma Constitución la que faculta al Gobierno Nacional para reglamentar las leyes. En el caso concreto, el gobierno reglamentó a través del decreto acusado la Ley 588 de 2000, por lo tanto, si en uso de tales atribuciones el gobierno incurrió en exceso de poder, será materia del estudio de fondo del asunto.

Ahora bien, consideran las demandantes que la previsión contenida en el artículo 4º del Decreto 3454 de 2006 que señala “Serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial; vulnera el artículo 6º de la Ley 588 de 2000 en cuanto prevé que “el aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará también el orden de su preferencia. En caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de la notaría”, y que para su expedición el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

AI hacer la respectiva comparación normativa se puede concluir que en efecto se excedió el ejecutivo en el ejercicio de la potestad, en cuanto el decreto reglamentario introdujo una restricción indebida (la de eliminación del proceso), pues no debe olvidarse que la potestad reglamentaria permite al gobierno expedir normas generales, impersonales y abstractas a fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, pero no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las misma, por ello no sería reglamentar sino legislar .Así en este caso, el gobierno so pretexto de reglamentar una norma modificó su alcance y contenido pues estableció una restricción donde el legislador no había decidido hacerlo.

En esas condiciones, se decretará la suspensión provisional del aparte demandado y contenido en el articulo 4º del Decreto 3454 de 2006 que señala “serán eliminados del proceso los aspirantes que presenten más de una aplicación en el concurso, y quienes se presenten para más de un círculo notarial”.

Por lo expuesto. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda presentada por el señor Fernando Alarcón Rojas.

2. Notifíquese personalmente a los señores Ministro del Interior y de Justicia y Director del departamento Administrativo de la Función Pública, o a quienes hagan sus veces

3. Notifíquese personalmente al señor Procurador delegado ante esta corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

5. Solicítese al Ministerio del Interior y de Justicia y al Departamento Administrativo de la Función Pública el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

6. Decretase la suspensión provisional solicitada del aparte contenido en el artículo 4º del Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000. Se niega la suspensión provisional de las demás disposiciones acusadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

7. Conforme a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandante deberá depositar en la secretaría la suma de $ 20.000.00. Término 10 días.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado— Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(1) Providencia del 9 de noviembre de 2006. Expediente 2009-2006. M.P. Alberto Arango Mantilla.

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