Auto 653 de marzo 5 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ELECTORAL

SECCIÓN QUINTA

PROCESO ELECTORAL

OPORTUNIDADES PARA SOLICITAR PRUEBAS

EXTRACTOS: «Como bien se ve, la providencia suplicada denegó las pruebas que se especificaron en acápite anterior, sobre la base de haber sido aportadas unas y pedidas otras extemporáneamente, dentro del término de fijación en lista señalado en el numeral 4° del artículo 233 del C.A Aunque expresamente no lo dice la providencia objeto del recurso, se deduce que al haber sido decretadas las pruebas “...acompañadas con la demanda... “ es porque el autor de la misma entendió que la oportunidad para que el demandante aporte y pida la práctica de pruebas es la señalada en el numeral 5 del artículo 137 del CCA

La Sala de Decisión comparte este criterio, por las siguientes razones:

La introducción en el actual Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984— de la preceptiva contenida en el artículo 137 del CCA, en el sentido de que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá contener “la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer”; vino a llenar el vacío que sobre la materia existía en las normas de procedimiento aplicables a los procesos de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, la Ley 167 de 1941—antiguo Código Contencioso Administrativo—nada disponía sobre la oportunidad del demandante para presentar y pedir la práctica de pruebas. En su artículo 84, referente a los requisitos de la demanda, no se ocupaba de pruebas. Tampoco lo hacía el artículo 128 que disponía que hasta el último día de fijación en lista podía aclararse o corregirse la demanda.

Para llenar ese vacío, puesto que al demandante no se le podía negar su derecho a aportar pruebas y a pedir la práctica de ellas, conforme a la garantía del debido proceso, se acudió al expediente de hacer extensivo al demandante el derecho reconocido al Ministerio Público y a los coadyuvantes e impugnadores de pedir en el término de fijación en lista “... la práctica de pruebas ...”. No otra cosa se desprende del texto del auto proferido por consejero integrante de la Sala de Negocios Generales el 19 de julio de 1961, del siguiente tenor:

“No es posible aceptar que entre las ordenaciones del artículo 84 sobre la contención del libelo de demanda, y concretamente en su ordinal 2° “lo que se demanda”, pueda considerarse que el actor tiene allí la facultad de pedir pruebas, pues “lo que se demanda” es un derecho sujeto posteriormente a comprobación y dentro del término que para ello debe fijar la ley. Posteriormente a la demanda, el juez recibe la causa a prueba para que las partes pidan las que sean conducentes a la demostración de sus derechos. El término para tal cosa se divide en dos períodos: el primero para pedir las pruebas y el segundo para practicarlas. Este es el principio general aceptado para los juicios ordinarios en el Código Judicial; y también lo es para los mismos juicios en la jurisdicción contencioso administrativa, como adelante se verá.

Descontado que sea en la demanda donde se puedan pedir las pruebas y siguiendo una hermenéutica jurídica que divida el proceso convenientemente, conforme al principio de la preclusión, el Consejo de tiempo atrás ha venido dando—a falta de una disposición más concreta—al artículo 126 del CCA (numeral 3°) la interpretación de que durante la fijación en lista que allí se ordena: tanto las partes como los opositores y coadyuvantes deben solicitar la práctica de pruebas”. (Anales 1961 - Tomo 63 pág. 192).

Más tarde, el 22 de junio de 1972, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, refiriéndose a la interpretación jurisprudencial contenida en el auto anterior, dijo:

“Y esa interpretación es racional porque en caso contrario el demandante no tendría una autorización expresa para hacer valer su derecho. Pero esa generalizada interpretación no puede continuar porque el artículo 282 del CCA, sobre reenvío legal, al disponer “que los vacíos en el procedimiento establecido en esta ley se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil” está indicando claramente que debe darse aplicación al artículo 77 del C.P.C., sobre inclusión de la prueba con la demanda. Sin perjuicio de que el demandante pueda también hacer uso del término probatorio previsto en cl ordinal 3° tantas veces citado. Este sistema tiene la ventaja de la lealtad procesal con el Ministerio Público porque en el momento de pedir pruebas tendría la oportunidad de hacerlo sobre algunos hechos ya conocidos y nunca sería sorprendido en su labor de defensa de la sociedad”. (Anales 1972 - Primer semestre - Tomo 82 pág. 538).

Ciertamente, desde un comienzo debió aplicarse el artículo 77 del C. de P. C. para llenar el vacío como claramente lo ordenaba el artículo 282 de la Ley 167 de 1941, como se expresa en el último auto transcrito. También cabía aceptar que el demandante aportara y pidiera la práctica de pruebas en el término de fijación en lista, siempre y cuando fueran aportadas y pedidas con el escrito de aclaración o corrección de la demanda, pues, como se dijo, el artículo 128 de la citada Ley 167 de 1941 disponía que “Hasta el último día de fijación en lista puede aclararse o corregirse la demanda por el actor ...”.

Pero, al haber desaparecido el vacío a partir de la expedición del Decreto 01 de 1984, en cuyo artículo 137 numeral 5°, se señala la oportunidad para hacer la petición de pruebas que “... pretende hacer valer...”, desapareció la posibilidad para éste—el demandante—de aportar y pedir la práctica de pruebas con posterioridad a la presentación de la demanda o a la corrección de la misma, lo que debe hacerse “... antes de que quede en firme el auto que la admita”, contrariamente a lo que sucedía bajo el régimen procesal anterior que, como se dijo, autorizaba que la aclaración o corrección de la demanda se hiciera hasta el último día de fijación en lista.

Es cierto, como lo indica el recurrente, que el proceso contencioso electoral se rige por preceptiva de carácter especial. Sin embargo, de esa premisa no puede deducirse la inaplicabilidad del artículo 137, numeral 5º, a dicho proceso. Menos aún deducir del texto del inciso primero del numeral 4º del artículo 233 que el término de fijación en lista es común al demandante y al demandado para solicitar pruebas, entre otras razones, porque del segundo inciso del artículo 236 ibídem se desprende que la petición de pruebas debe hacerse en la demanda o en el término de fijación en lista, en la demanda para el demandante como lo dispone el citado artículo 137, y para el demandado en el término de fijación en lista como lo ordena el mencionado artículo 233 numeral 4.

De lo expuesto resulta que el demandante dispone realmente de dos oportunidades para aportar pruebas y para pedir la práctica de las mismas, así: al presentar la demanda y con el escrito de aclaración o corrección de la misma. El demandado, en cambio, únicamente podrá solicitar pruebas al contestar la demanda dentro del término de fijación en lista. Y si bien es cierto que los terceros intervinientes para prohijar u oponerse a las pretensiones de la demanda pueden ser admitidos “...hasta cuando quede ejecutoriado el auto que ordene el traslado a las partes para alegar”, para aportar y pedir pruebas están igualmente limitados al término de fijación en lista pues de lo contrario se haría imposible el cumplimiento de los términos perentorios que garantizan la celeridad del proceso electoral, inspirado en la necesidad de asegurar la certeza del resultado de las elecciones y nombramientos, como base para el funcionamiento del sistema democrático de gobierno. Principio que inspira igualmente la brevedad del término de caducidad para impugnar la legalidad de los actos de elección y nombramiento. También, porque la eficacia de la prueba depende de su publicidad y contradicción, como lo admiten los doctrinantes. Además porque el principio de la lealtad procesal impone el derecho de las partes a conocer oportunamente las pruebas para aducir también oportunamente los medios de defensa oponibles a ellas. Para garantizar este principio no es suficiente anunciar en la demanda que se aducirán ciertas pruebas o medios de prueba, es necesario aportarlas oportunamente y pedir las que se pretenden hacer valer. Y como ha quedado expresado las oportunidades del demandante son al presentar la demanda y al aclararla o corregirla, y para el demandado durante el término de fijación en lista.

Consecuente con lo que ha quedado expresado, esta Sala de Decisión no está de acuerdo con las decisiones adoptadas por la Sala Contenciosa Electoral en auto del 30 de octubre de 1986 exp. E-013, y por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 25 de septiembre de 1989, expediente 0323. En cambio, comparte las razones que indujeron al Consejero Doctor Miguel Betancourt Rey a salvar el voto en el auto del 30 de octubre de 1986. Queda así recogida la jurisprudencia expresada en estas providencias».

(Auto de marzo 5 de 1992. Expediente 0653. Consejero Ponente: Dr. Jorge Penen Deltieure).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo comedimiento me aparto del criterio acogido por la mayoría de la Sala de Decisión en el caso en examen, sustentando mi disentimiento en los argumentos que consigné en el proyecto que rechazó la Sala, así:

Hago mío el criterio, respecto de la oportunidad del demandante en el término de fijación en lista para solicitar pruebas, acogido en proveído de la antigua Sala Contenciosa Electoral con fecha 30 de octubre de 1986 (Exp. E-013, ponencia del H. Consejero Gaspar Caballero Sierra), que compartió y reafirmó esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo en fallo que profirió en el proceso a que dio lugar la demanda de nulidad de elección del Dr. Jaime Pumarejo Certain como alcalde de Barranquilla para el período 1988-1990 (Exp. N° 323, Consejero Ponente Dr. Miguel González Rodríguez).

Esta identidad de criterio resulta, no sólo de compartir los argumentos que entonces llevaron a la conclusión dicha sino, y muy especialmente, de encontrar que la oportunidad reconocida al demandante, para solicitar pruebas en el término de fijación en lista, antes que contrariar derechos constitucionales fundamentales del demandado, permite encausar el proceso electoral en orden a revestirlo de eficacia, superando las limitaciones que surgen de su característica brevedad en el término de caducidad para incoar la acción y librándolo de formalismos derivados de la interpretación meramente exegética de las normas de procedimiento. De ese modo se satisface el principio de la prevalencia del derecho sustancial en la administración de justicia (art. 228 de la Carta Política y 4° del C. de P. C. ), y también la finalidad especialísima del proceso electoral, que además de atender a la salvaguarda de la legalidad, como las restantes acciones de lo contencioso administrativo, busca depurar la elección política de los reparos de orden jurídico que puedan poner en tela de juicio la legitimidad de la credencial de los elegidos, generando factores de desobediencia civil contrarios a las instituciones democráticas y a la misma armonía ciudadana.

Sea lo primero decir, en efecto, que carece de importancia la distinción que se pretende, desde el punto de vista meramente literal, entre el ordinal 3° del subrogado artículo 233 del CCA y el numeral 4° de la norma subrogativa, pues decir que “durante ese término podrá contestarse la demanda y solicitarse pruebas”, sin duda que equivale a expresar “...que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas...”. Deducir alcances distintos al cambio de posición del acusativo del pronombre reflexivo de tercera persona “se”, es alarde de análisis sintáxico sin implicaciones jurídicas.

Por el contrario, de verdadera trascendencia para dilucidar la cuestión es la confrontación que corresponde hacer de la oportunidad del demandante para solicitar pruebas en el término de fijación en lista con los principios rectores del proceso, derivados de los derechos constitucionales fundamentales de la igualdad de todas las personas frente a la Constitución y la ley, que se traduce en la igualdad de oportunidades para postular y recurrir, y de ser juzgado con el debido proceso. Precisamente, porque los contradictores de la tesis que ha venido sosteniendo la Corporación afirman que reconocer al demandante esa segunda oportunidad para solicitar pruebas rompe la igualdad de las partes en la litis y distorsiona el alcance y finalidad del término de fijación en lista, establecido exclusivamente—agregan—en favor del demandado.

Pero si la igualdad procesal resulta, en el caso en examen, de la igualdad de oportunidades de las partes para pedir pruebas, sin duda que la del demandante en el término dicho no quebranta ese equilibrio. En efecto, son los hechos de la demanda el supuesto de las normas que se alega vulneradas con la elección acusada y, por ende, el objeto respecto del cual debe aducir el actor— además de la amplia iniciativa oficiosa que las normas procesales dan al juez para investigar y decretar las pruebas—los medios de convicción que lo acrediten.

Esos hechos circunscriben, delimitan, el ámbito de la controversia judicial y son conocidos del demandado con toda precisión desde la notificación que se le hace del auto admisorio de la demanda. No altera la igualdad de las partes el que se soliciten las pruebas en la demanda o en pliego posterior presentado durante la fijación en lista, pues la posible defensa del demandado consistirá en contraprobar esos hechos, que no las pruebas, o en excepcionar. Por lo demás, de llegar el actor a solicitar medios probatorios ajenos a la causa petendi, habría para el juez la obligación de rechazar su decreto y práctica por inconducentes, máxime porque, como lo expresa el artículo 178 del C.P.C., “las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso ...”. No cabe, entonces, la prueba sorpresa, mantenida oculta hasta última hora, pues el demandado conoce lo que está por demostrar. Además, lo esencial a los medios de prueba son su publicidad la posibilidad de su controvertimiento y la lealtad en su aducción, requisitos que en nada se afectan con la posibilidad reconocida al demandante de solicitar pruebas en el término de fijación en lista. Lo primero, en efecto, resulta a partir de la notificación del decreto de pruebas, lo segundo puede darse, de pretenderlo el demandado durante la práctica de la prueba decretada.

La deslealtad en la prueba sólo podría presentarse cuando se aduzcan medios encaminados a ocultar o deformar la realidad, para inducir al juez a engaño” solicitud que estaría en contravía de la prueba que debe darse de los fundamentos de hecho del petitum, marco delimitante de la contención y de la prueba, se repite, y, por ende, inadmisible por impertinente.

Resta observar que la diferencia que la antigua Sala Contenciosa Electoral y esta Sección anotaron al comparar los textos de los originales artículos 207 y 233 del CCA, y que subsiste en los arts. 46 y 60 del Decreto 2304 de 1989, en cuanto el primero precisa que el término de fijación en lista puede ser aprovechado exclusivamente por el demandado o los intervinientes para contestar la demanda, “. .. y solicitar la práctica de pruebas ...”, en tanto el numeral 4° de la norma últimamente citada no restringe la utilización de ese término al demandado y los intervinientes, encuentra explicación que dimana del estrecho término para proponer la acción electoral. Son sólo veinte (20) días a partir de la notificación del acto de elección o nombramiento, mientras las demás acciones contencioso administrativas tienen término para proponerlas, de cuatro (4) meses la de restablecimiento del derecho, dos (2) años la de reparación directa, y no caduca la de simple nulidad, dándose así gran amplitud, a quien pretende demandar, para aparejar su solicitud de pruebas desde el momento de incoar la acción.

En estos términos dejo plasmado mi disentimiento, por cierto muy respetuoso con el criterio de la mayona de la Sala, acerca de la cuestión en examen.

Amado Gutiérrez Velásquez. 

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