Auto 7138 de enero 20 de 1993 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO

VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

EXTRACTOS: «El señor C... imputa al senador de la República, S..., la comisión de un delito de celebración indebida de contratos, por haber realizado una transacción, por interpuesta persona, con el municipio de Cúcuta. Esta sindicación encuentra pleno acomodo típico en el artículo 144 del estatuto punitivo, que penaliza por violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a todo empleado oficial que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato, vedado a él por ministerio de la ley. Y como más adelante lo consigna la Sala, el Dr. S... contribuyó a la ejecución del ilícito dentro del ámbito interno de la accesoriedad. No está demás anotar que los tipos de participación tienen cabida en la estructura de esta acción disvaliosa al lado de los tipos de autoría.

En el momento de cumplirse el convenio referido se encontraba vigente la Constitución de 1886, que prescribía en su artículo 110, la prohibición para los Congresistas, desde el momento de su elección hasta el instante en que perdieran su investidura, de realizar, por sí o por interpuesta persona, todo tipo de contrato con la administración pública, a cualquier nivel.

3. De otra parte, como la Corte lo dijo en pretérita oportunidad, la incompatibilidad de los miembros del Congreso Nacional para participar en una contratación administrativa por interpuesta persona

‘‘...no sólo alude a que aquella no se pueda efectuar a través de un apoderado, pues la expresión es tan genérica que incluye cualquier forma de intervención de quien ha sido elegido en la rama legislativa. Por lo tanto, la incompatibilidad que se comenta, surge cuando tras el contratante se encuentran los intereses del congresista...

Ahora bien, el intermediario para la contratación no necesariamente ha de ser una persona natural, también puede serlo una persona jurídica, la cual, evidentemente, como lo afirma el inculpado, es una persona ficticia distinta de las naturales, lo que no descarta que actúe en esa condición. Y de hecho siempre lo hace, pues no puede desconocerse que el contrato de sociedad tiene como finalidad el beneficio de sus socios...’’ (Auto, noviembre 19 de 1992, M. P. Dr. Saavedera Rojas).

5. Lo anterior significa que al suscribirse el contrato de publicidad entre la administración del municipio de Cúcuta y el ‘’Diario de la Frontera’’, de propiedad del senador S..., se violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, que no sólo encuentra respaldo en la Carta Fundamental, sino también en el Decreto 222 de 1983, artículo 10-1. Se colige, entonces, que la conducta endilgada a S... halla su adecuación en el artículo 144 del C. P., al coadyuvar de manera eficaz en la realización del comportamiento típico.

Sin embargo, se observa que el mencionado precepto sanciona al empleado oficial que realice la susomentada acción en ejercicio de sus funciones, y aunque el implicado ostenta tal calidad, es verdad meridiana que no intervino en la celebración del referido convenio publicitario, a virtud de su condición de senador de la República, pues no estaba dentro del rol de sus labores realizar tal pacto, correspondiéndole la tarea al alcalde J...

Su condición de autor material del punible, por consiguiente, queda descartada —ya que fue el alcalde el que realizó el acto ejecutivo del tipo del injusto correspondiente—, no así su ajenidad al hecho delictuoso, pues la ley penaliza igualmente a quienes contribuyen a la realización del delito. Su participación a título de cómplice es, pues, evidente. En este evento, los autos muestran claramente que el senador S... participó del contrato de publicidad al involucrar su patrimonio, por intermedio de una sociedad, para llevar a cabo la contratación administrativa a que se ha venido aludiendo.

6. En lo que se refiere a las tesis del defensor sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al cual, según su parecer, ha de darse una interpretación exegética que sólo consulte su tenor literal, la Sala sienta su discrepancia. Sabido es que tal régimen fue impuesto por el legislador para que la administración pública fuera un ejemplo de transparencia y pulcritud.

Con ello se buscó evitar que el poder del funcionario otorgado transitoriamente por el Estado, no le sirviera para su propio beneficio o el de terceros, sino para el bien común. Así las cosas, se les prohibió cualquier tipo de intervención en los negocios del Estado, salvo lo referente a las propias funciones con intereses por completo ajenos a los suyos.

No existe la necesidad de acudir a complicados razonamientos para concluir que si un funcionario público es el dueño de una sociedad comercial y ésta contrata con el Estado, los beneficios percibidos no se diluyen en ella misma sino que pasan a engrosar su patrimonio, hecho que desconoce la prohibición normativa, pues lo que se quiere evitar, esto es, el incremento del peculio particular, se realizó de todas maneras a costa de las arcas oficiales.

El que para efectos comerciales y civiles, la persona jurídica sea un ente distinto al de sus socios, es una verdad que no trasciende al ámbito penal, ya que en él se examina la actividad de los seres humanos como tales y las lesiones que puedan causar a bienes jurídicamente tutelados, por sí, o por medio de otras personas o cosas, sin que en el caso de éstas últimas se pueda llegar al extremo de, en aras de una abstracción mal entendida, predicar la autonomía de las acciones humanas. Y es que en el evento de las personas jurídicas, por ejemplo, su patrimonio está conformado por el haber de los socios y sus actividades responden a la voluntad de sus dueños quienes, al través de ellas persiguen su propio beneficio, como atrás se puntualizó. Si ello es así, la empresa misma puede servir de medio para cometer acciones delictuosas.

7. Así la cosas, forzoso es concluir que se reúnen los presupuestos para proferir en contra del parlamentario inculpado una medida de aseguramiento».

(Auto de enero 20 de 1993. Radicación 7138. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Enrique Valencia M.).

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