Auto 7385 de diciembre 18 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

DESISTIMIENTO CONDICIONADO

NO SE ACEPTA EN PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrada Ponente:

Dra. Clara Forero de Castro

Ref.: Expediente 7385

Apelación interlocutorios. Actor: Rafael E. Fandiño Franky

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Procurador 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos contra la providencia que declaró terminado el proceso por desistimiento, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 24 de junio de 1992.

El Tribunal declaró terminado el proceso con base en memorial presentado por el apoderado del actor, en el cual desiste de todas las pretensiones de la demanda; argumentó que a pesar de que el desistimiento contenido en la solicitud conlleva una transacción, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina se tramitó conforme al procedimiento estipulado para el desistimiento y por esa razón no se hizo el estudio correspondiente de la transacción. Observó también el Tribunal que de acuerdo con los estatutos de la entidad demandada, el gerente puede por sí mismo coadyuvar la petición hecha por el actor.

El Procurador 23 de lo Judicial para Asuntos Administrativos, pide que se revoque en su totalidad la providencia proferida por el Tribunal, argumentando que el artículo 342 del CPC dispone en uno de sus incisos que “el desistimiento debe ser incondicional salvo acuerdo de las partes”, y en el escrito contentivo del desistimiento se desiste de todas las pretensiones contenidas en la demanda en forma condicionada al pago de una suma de dinero; la coadyuvancia del gerente de las entidades demandadas no implica un acuerdo que denote algo más formal, como lo es una transacción, siendo esta figura la que en el fondo se presenta, por equivaler a una suma tan alta de contraprestación que va a recibir el actor; tampoco se configura la misma a la luz del artículo 340 del C. P. C. Finalmente afirma que no es posible el desistimiento cuando lo intentado es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde se solicita la nulidad de un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad.

El apoderado del actor sostiene que de acuerdo con el artículo 342 del C. P. C. el desestimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, es decir que estas pueden convenir que no sea incondicional, situación que se presenta en este acuerdo; que no es posible aplicar las figuras correspondientes a la transacción y la conciliación, la primera porque el Título XXVI Capítulo II del C. C. A., la permite de manera expresa para las acciones relativas a contratos y reparación directa y cumplimiento, y la segunda porque el Decreto 2651 de 1991 la suspendió implícitamente de manera temporal para este tipo de acciones.

Continúa el apoderado del actor, invocando la doctrina, señalando que contrario a los argumentos del Procurador, con la aceptación del acuerdo de desistimiento por la entidad demandada no se pone en tela de juicio la legalidad o ilegalidad del acto administrativo, sino solamente se llega a un acuerdo sobre los efectos patrimoniales que aquel produce.

La Sala considera

El C. P. C. regula las figuras de la transacción y el desistimiento en forma diferente. En el artículo 342 inciso 7 se prevé: “El desestimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes”.

En lo contencioso administrativo el desistimiento debe ser incondicional, pues ningún tipo de arreglo o compromiso cabe respecto de las consecuencias de la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y mantiene su obligatoriedad mientras no sea anulado o suspendido por la jurisdicción.

Al proceso no se allegó ningún documento que indique cuál fue la transacción pactada —si ella existió— y tampoco hay constancia de conciliación anterior a la prestación de la demanda o posterior.

Sabido es que la Ley 23 de 1991 en sus artículos 59 a 65 contempló la posibilidad de conciliación en las etapas prejudicial o judicial, para los conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que se ventilen en la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción prevista en el artículo 85 del C. C. A., es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, el Decreto 2651 de 25 de noviembre de 1991, sobre descongestión de despachos judiciales, en su artículo 2º previó la conciliación, pero no en los procesos laborales, penales y contencioso administrativos.

En el artículo 6o reguló la forma de conciliar en los procesos a que se refiere el artículo 2o y en lo contencioso administrativo en los que se controvierta la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado. Es decir, dejó por fuera la posibilidad de conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde éste depende de la declaratoria de ilegalidad del acto.

Como el artículo 62 suspende durante su vigencia —42 meses contados a partir del 10 de enero de 1992— las normas que le sean contrarias, el Consejo de Estado ha entendido que la Ley 23 de 1991 está suspendida en cuanto permite la conciliación en procesos distintos a los de reparación directa y contractuales. Así lo interpretó también la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 2 de marzo de 1992.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 12 de diciembre de 1991, con ponencia de los doctores Pedro Escobar Trujillo y Pablo J. Cáceres Corrales, declaró exequibles los artículos 59, 61, 62, 63, 64 y 65 de la Ley 23 de 1991 pero “únicamente en el entendimiento explicado en el numeral 5o de la parte considerativa”.

Según la Corte Suprema, la posibilidad de conciliación sobre los efectos particulares y patrimoniales de los actos administrativos, aun de aquellos cuya nulidad ya esté pedida en la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85, depende de si el acto consciente revocación directa. Dice así la sentencia al respecto:

“Será necesario, claro está, que se esté en presencia de cualquiera de las causales consagradas en el artículo 69 del CCA. Advierte la Corporación que en cuanto a las condiciones formales que disponen los prementados artículos 70 y 71 del CCA, la Ley 23 en su artículo 62 introdujo modificación al régimen del Código, consistente en que no será obstáculo, para su procedencia, la previa interposición de los recursos de la vía gubernativa contra el acto en cuestión ni, para su oportunidad, la admisión de la demanda por el juez administrativo competente; pero siendo estos requisitos de jerarquía puramente legal y no constitucional, su reforma no conculca en modo alguno la normatividad suprema.

Colígese de lo que se ha expuesto que para poder entrar a conciliar sobre los puntos puramente patrimoniales, tanto tratándose de acto ejecutoriado como de acto cuya ejecutoria se halle apenas en ciernes, la administración siempre ha de dilucidar previamente si se encuentra ante alguno de los supuestos que la legitiman para revocar directamente el acto, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad manifiestas o por inconveniencia y sólo en caso afirmativo podrá proceder a la conciliación; claro que formal o externamente, se seguirá un orden cronológico inverso, pues el acto será revocado como consecuencia de haberse llegado a la conciliación patrimonial, ya que si ésta fracasa por cualquier motivo, aquel continuará firme.

Bajo esta óptica la institución de la conciliación contencioso-administrativa prevista en las normas sub-judice y contraídas a los casos que en precedencia fueron examinados, no entraña posibilidad alguna de que la legalidad del acto o su firmeza pendan del mero querer de las partes involucradas en la litis contenciosa, lo cual sería a todas luces inaceptable por inconstitucional. En este entendimiento y con las precisiones anotadas la Corporación la juzga exequible”.

En conclusión, el Consejo de Estado considera suspendidos los artículos 59 y ss. de la Ley 23 de 1991.

Pero aún, cuando cese la suspensión y cobren nuevamente vigencia sólo desapareciendo el acto por vía de la revocación directa sería posible la conciliación.

Dentro de este proceso, ni es viable la conciliación por estar suspendida, ni se ha probado la revocatoria directa del acto acusado, en el caso de que procediera, la cual no considera posible la Sala por tratarse de una declaratoria de insubsistencia que puso fin a la relación laboral, y solo a través de un nuevo nombramiento con efectos hacia el futuro o por sentencia judicial podría reanudarse.

En los términos en que ha sido presentado el desistimiento, dependiendo del pago de una suma de dinero por parte de las Empresas Municipales de Cúcuta, estima la Sala que no puede ser aceptado.

La terminación anormal del proceso por transacción solo está permitida en nuestro Código en el artículo 218 para las acciones de reparación directa y contractuales, mediante la observancia de determinadas formalidades, y no es eso lo que se solicita en el memorial de desistimiento.

Concluye la Sala después del análisis anterior, que no es posible aceptar en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho un desistimiento condicionado, pues las entidades públicas sólo pueden acudir o a la conciliación extrajudicial o judicial o a la transacción en los términos y con las formalidades exigidas en las normas que regulan estas figuras, para poner fin a un proceso.

El desistimiento condicional, por acuerdo de las partes, previsto en el artículo 342 del C. de P. C. no compagina con la naturaleza de los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción y en los cuales el restablecimiento del derecho depende de la declaratoria de nulidad de un acto que, mientras no se produzca sentencia definitiva, goza de presunción de legalidad.

Por lo expuesto, esta Sala

RESUELVE:

Revócase el auto de julio 16 de 1992 por el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró terminado el proceso por desistimiento presentado por el señor Rafael Fandiño Franky.

En su lugar se dispone:

No se acepta el desistimiento de las pretensiones de la demanda presentada por el señor Rafael Fandiño Franky.

Devuélvase el expediente al Tribunal a fin de que el proceso continúe su trámite normal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Aprobado por la Sala en sesión de 10 de diciembre de 1992.

Joaquín Barreto Ruiz—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Dolly Pedraza de Arenas—Carlos A. Orjuela Góngora—Diego Younes Moreno.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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