Sentencia AG-2401 de marzo 23 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Exp. AG-2401, mar. 23/2001. Rad. 76001-23-31-000-1999-2401-01

C.P. Darío Quiñones Pinilla

Actor: José Alonso Cruz Pérez y otros

Acción de grupo

Procede la Sala a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de noviembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. Antecedentes.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conoce de un proceso adelantado en ejercicio de la acción de grupo que instauró el doctor José Alonso Cruz Pérez, en nombre propio, en representación de su hija menor y en calidad de apoderado de un gran número de personas que se califican como víctimas del sistema UPAC establecido para los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda.

Los demandantes dirigen la acción contra la Nación - Banco de la República y pretenden que se condene a esa entidad a pagar indemnización en su favor por los perjuicios causados al fijar la metodología para la determinación del valor en pesos de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, tomando como base las tasas de interés de los certificados de depósito a término DTF, en lugar del índice de precios al consumidor, lPC, como ha debido hacerse según sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado —la número C-383 del 27 de mayo de 1999 y la del 21 de mayo del mismo año, expediente 9280; Consejero Ponente, Doctor Daniel Manrique Guzmán.

Mediante auto del 17 de marzo de 2000, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó notificar personalmente la decisión al gerente del Banco de la República y al Defensor del Pueblo. Así mismo, dispuso la notificación de la providencia a los miembros del grupo, a través de una publicación en el diario El País de Cali.

Por intermedio de apoderado el Banco de la República contestó la demanda y solicitó la aplicación del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, el llamamiento en garantía a las siguientes entidades:

a) Compañías aseguradoras: Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A.

b) Treinta y tres establecimientos bancarios que pudieron “pactar sus operaciones activas de crédito en unidades de poder adquisitivo constante, UPAC...”.

c) Trece corporaciones financieras, por cuanto es necesario “repetir contra quienes se beneficiaron del mencionado pago, evitando así que se configure un enriquecimiento sin causa”.

d) Cuarenta y cuatro compañías de financiamiento comercial. Por las mismas razones anteriores.

e) Diez corporaciones de ahorro y vivienda.

Así mismo, el demandado solicita el llamamiento, como tercero, a la Nación, a través del presidente del Senado de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

1. La providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 17 de noviembre de 2000, negó el llamamiento en garantía a todos los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, corporaciones de ahorro y vivienda, y aseguradoras, y sólo lo admitió para la Nación; por lo que ordenó la notificación personal del presidente del Senado de la República. En apoyo de esa decisión esa corporación expuso las siguientes consideraciones:

1. Entre el demandado y las entidades financieras no existe ninguna relación legal o contractual, en virtud de la cual las sociedades llamadas en garantía sean obligadas a responder en caso de que se condene al Banco de la República.

2. Pese a que las entidades financieras fueron quienes presuntamente se beneficiaron de los cobros excesivos del UPAC, la relación se establece entre esas entidades y sus clientes y “no con el Banco de la República cuyas directrices se limitaron a acatar, sin haber intervenido para nada en su expedición”.

3. El llamamiento en garantía a las entidades aseguradoras tampoco debe aceptarse, por cuanto de la póliza de seguros no se desprende ninguna obligación de las aseguradoras de reembolsar el pago que el banco podría efectuar con fundamento en su política financiera.

4. Debe admitirse el llamamiento al Congreso, como quiera que ante una eventual condena al Banco de la República, éste “estaría legitimado para reclamar contra quien profirió las leyes que se vio forzado a cumplir”.

2. La impugnación.

El apoderado del Banco de la República interpuso recurso de apelación contra el citado auto del 17 de noviembre de 2000, en cuanto negó el llamamiento en garantía de los establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, corporaciones de ahorro y vivienda, y empresas aseguradoras. El demandado expuso como fundamento del recurso los argumentos que se pueden resumir así:

1. El supuesto hecho generador del daño que invocan los integrantes del grupo no se origina exclusivamente con las decisiones del Banco de la República sino que su fundamento son los contratos de mutuo que los clientes celebraron con sus entidades financieras. Por lo tanto, el Banco de la República tiene un “potencial derecho legal” para exigir a las entidades acreedoras que reembolsen total o parcialmente el pago a que pudiere resultar condenado en la acción de grupo.

2. El potencial daño de los integrantes del grupo depende del contrato que celebraron con la entidad prestamista, por lo que resulta un hecho notorio afirmar que, pese a la vigencia de las directrices fijadas por el banco, quienes no adquirieron créditos no se perjudicaron por las normas. Por ende, “resulta inevitable e imprescindible la participación de las entidades financieras acreedoras” en la acción de grupo que se estudia.

3. En relación con el llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras, el Banco de la República sostiene que firmaron una póliza global bancaria que evidencia su titularidad del derecho contractual a reclamar de esas entidades el pago de la indemnización de perjuicios que resultan de condenas judiciales al banco. Por ello, a su juicio, es importante llamar al proceso a las empresas aseguradoras, pues en este momento procesal no se trata de discutir el alcance de la póliza ni la definición de Ios riesgos cubiertos, sino que simplemente debe reconocerse la existencia de un tercero que puede resultar afectado con la decisión definitiva en la acción de grupo.

4. La acción de grupo tiene un contenido resarcitorio, es compatible con la figura civil del llamamiento en garantía, pues en aras del principio de celeridad no puede limitarse el derecho de defensa y el debido proceso del demandado. Por consiguiente, el demandado en la acción popular tiene “las mismas garantías procesales que se consagran en su favor cuando se pueden aplicar las acciones de reparación individual”.

Incluso, afirma el demandado, si no se accede al llamamiento en garantía a las entidades financieras y a las aseguradoras y el Banco de la República resulta vencido en la acción de grupo, resultaría necesario adelantar otro proceso para recuperar las cantidades de las que se lucraron las entidades del sistema financiero, lo cual genera una duplicidad de procesos que contraría el principio de economía procesal.

Para resolver,

Se considera:

En el presente asunto se trata de establecer si debe autorizarse el llamamiento en garantía que solicitó el demandado o si, como lo sostiene la providencia impugnada, éste debe negarse. Para ello, lo primero que la Sala deberá estudiar es si la figura de llamamiento en garantía que consagra el Código de Procedimiento Civil, que es el fundamento legal de la petición del Banco de la República, procede en las acciones de grupo.

Llamamiento en garantía y objeto de las acciones de grupo.

El llamamiento en garantía es un instrumento procesal que busca convocar a un tercero a un proceso en donde se pueden afectar económicamente sus intereses. De ahí que, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, “a término de lo establecido por los artículos 54 a 57 del Código de Procedimiento Civil, con el llamamiento en garantía la relación procesal en trámite recibe por lo general una nueva pretensión de parte que, junto con la deducida inicialmente, deben ser materia de la resolución en la sentencia que al respectivo proceso le ponga fin, sentencia que por tanto y en la medida en que sea de fondo respecto de ambas, hará tránsito a cosa juzgada por lo que toca con la relación material que liga al demandante inicial con su demandado, así como también con la existente entre el tercero citado y la parte que provocó el llamamiento” (1) .

(1) Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 064 del 12 de julio de 1995. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Gaceta Judicial 2476. Pág. 103.

El llamamiento en garantía se encuentra consagrado para los procesos ordinarios civiles en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y previsto en los artículos 146 y 217 del Código Contencioso Administrativo para los procesos contenciosos administrativos de reparación directa y contractuales, según el régimen establecido en los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, esta figura de llamamiento a un tercero puede presentarse en los procesos que persiguen la indemnización de los perjuicios ocasionados por los particulares o por la administración pública.

De otra parte, en relación con la acción de grupo se tiene que el segundo inciso del artículo 88 de la Constitución defirió al legislador la regulación legal de las acciones que buscan proteger “los daños ocasionados a un número plural de personas”. En efecto, la Ley 472 de 1998 reguló el objeto, los principios, la procedencia, la competencia y los requisitos del mecanismo judicial que propende por la protección de derechos individuales de un grupo de personas, al cual denominó acciones de grupo.

Así, el artículo 3º de la Ley 472 de 1998 define las acciones de grupo como “... aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”. Esas acciones, conforme a la misma disposición, se ejercerán exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios. Esa previsión se reitera en el artículo 46 de la misma ley.

En este orden de ideas, la acción de grupo tiene un indiscutible contenido indemnizatorio, puesto que el objeto del proceso es la reparación económica de los perjuicios ocasionados a un conjunto de personas (no inferior a veinte) que reúnen condiciones similares, pero que demuestran la afectación de daños individuales. Por consiguiente, estas acciones fueron concebidas para discutir intereses económicos particulares que se tramitan en un mismo proceso porque presentan identidad de pretensiones. Cabe advertir que el ordenamiento jurídico también consagra otras acciones para la reclamación de indemnización de perjuicios, tales como la del proceso ordinario de responsabilidad extracontractual entre particulares o la del proceso de reparación directa cuando la legitimidad pasiva está radicada en la administración pública. Sin embargo, una característica de estos últimos, que los diferencian de la acción de grupo, es la necesidad de acreditar un perjuicio personal que debe discutirse en forma independiente en cada proceso.

Ahora bien, en el proceso de las acciones de grupo, la Ley 472 de 1998 guarda silencio en relación con la posibilidad de llamar en garantía a terceros que pueden resultar afectados con la sentencia. No obstante, el artículo 68 de esa ley señala que al trámite de las acciones de grupo se les aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil en lo que no contraríen lo dispuesto en las normas del título lIl de la Ley 472 de 1998.

Así las cosas, la Sala encuentra que el llamamiento en garantía es una figura procesal que puede aplicarse en el proceso de acción de grupo, pues no sólo no contradice su reglamentación sino que, conforme a lo expuesto, se ajusta perfectamente a la naturaleza jurídica de esta acción.

Por lo tanto, se entrará a estudiar si procede o no el llamamiento en garantía a las entidades públicas, financieras, aseguradoras y de financiamiento comercial que solicitó el Banco de la República.

Procedencia del llamamiento en garantía.

El artículo 57 del Código de Procedimiento Civil consagra el llamamiento en garantía así:

“Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los artículos anteriores”.

Con base en la norma que se transcribió deberá averiguarse si el Banco de la República tiene, respecto de las entidades que llama como garantes, un derecho legal o contractual de exigir el pago total o parcial de una eventual indemnización como consecuencia de la sentencia.

1. Respecto de las entidades aseguradoras se tiene que:

El Banco de la República allegó al proceso copia de la póliza de seguro global bancario 1999 expedida conjuntamente por las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., en favor del Banco de la República. La cláusula primera del anexo número 11 de la póliza dice que aquélla “indemnizará al "asegurado" con respecto a la responsabilidad legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla con todos los requisitos siguientes: a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al "asegurado", sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto (...)“. Por su parte, la cláusula novena del mismo anexo dispone que "este anexo solamente indemnizará al "asegurado" por los fallos judiciales definitivos en su contra, dispuestos por las cortes judiciales del país estipulado en las condiciones de la póliza, es decir la República de Colombia“ (fls. 186 y 193, c. 1A)

Como se observa, si se llegare a producir una sentencia que condene al Banco de la República a pagar indemnizaciones a los usuarios del UPAC, el demandado podría, bajo el amparo del contrato de seguro, hacer efectiva la póliza y solicitar la compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes. De consiguiente, con independencia del alcance de la póliza y de la responsabilidad concreta de las compañías aseguradoras, asuntos ajenos a esta instancia, se encuentra que la relación contractual entre el demandado y las aseguradoras podría verse afectada con la decisión final en la presente acción de grupo. Por lo tanto, procede el llamamiento en garantía a las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., por lo que, en este aspecto, se revocará el auto impugnado.

2. En cuanto a las corporaciones de ahorro y vivienda, bancos y compañías de financiamiento comercial:

En primer lugar, se debe aclarar que en el presente asunto no se trata de efectuar un análisis de la falla del servicio del Banco de la República ni del alcance del vínculo que se presenta entre aquél y las entidades financieras. Simplemente se trata de averiguar si existe una relación legal que pueda comprometer la responsabilidad de las entidades que se llaman en garantía.

Pues bien, el sustento de las pretensiones de los integrantes del grupo en esta acción es la liquidación errónea e inconstitucional del valor de la unidad de poder adquisitivo constante que se efectuó en cada uno de los contratos de mutuo que contrajeron con las entidades financieras que el demandado llama en garantía.

En efecto, con anterioridad a la Sentencia C-700 de 1999, todas las entidades financieras debieron pactar los contratos para la adquisición de vivienda con base en el sistema de unidad de poder adquisitivo constante. Y el valor de la UPAC no podía ser fijado discrecionalmente por cada entidad financiera si no que debía corresponder al cálculo efectuado por el Banco de la República. Esa conclusión puede observarse claramente con la simple lectura de las siguientes normas:

El artículo 1º del Decreto 1127 de 1990 preceptuaba:

“El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, calculada así: ...”.

A su turno, los artículos 2.1.2.3.6 y 2.1.2.3.7 del Decreto 1730 de 1991 expresaban:

“ART. 2.1.2.3.6.—Cálculo para la liquidación. En concordancia con las normas sobre reajuste monetario de los ahorros manejados por las corporaciones de ahorro y vivienda, éstas continuarán liquidando los retiros de depósitos de las cuentas de ahorro de valor constante con el valor de la UPAC calculado por el Banco de la República para el día inmediatamente anterior al de la realización de la operación.

(...).

ART. 2.1.2.3.7.—Liquidación. El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, calculada así:...”

El literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 señalaba que la Junta Directiva del Banco de la República debía “fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, teniendo en cuenta...”.

En el mismo sentido, el artículo 134 del Decreto 663 de 1993 disponía:

“ART. 134.—Unidad de poder adquisitivo constante, UPAC.

(...).

4. Cálculo para la liquidación. En concordancia con las normas sobre reajuste monetario de los ahorros manejados por las corporaciones de ahorro y vivienda, éstas continuarán liquidando los retiros de depósitos de las cuentas de ahorro de valor constante con el valor de la UPAC calculado por el Banco de la República para el día inmediatamente anterior al de la realización de la operación.

A los depósitos que se efectúen y retiren en la misma fecha no se les reconocerá corrección monetaria.

(...)”.

Así las cosas, es clara la existencia de una relación legal entre el Banco de la República y las entidades financieras que pactaron créditos hipotecarios bajo el sistema de la unidad de poder adquisitivo constante, como quiera que aquéllas se encontraban obligadas a liquidar el valor de los créditos con base en el monto que señalaba el Banco de la República, de conformidad con la ley.

Con base en lo expuesto, la Sala se pregunta si esa relación legal existente entre el Banco de la República y las entidades financieras origina un derecho legal del primero para exigir el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Evidentemente, la resolución definitiva de la cuestión planteada corresponde al proceso de la acción de grupo, puesto que es allí donde debe estudiarse si efectivamente surgen obligaciones a cargo del Banco de la República y de las compañías y entidades financieras.

No obstante, para efectos de resolver el asunto sub iudice, la Sala considera que existe una relación sustantiva entre el Banco de la República y las entidades financieras que autoriza el llamamiento en garantía de estas últimas. Esa conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

El perjuicio que busca ser reparado se origina en la existencia, actual o anterior a la acción de grupo, de créditos pactados en unidades de poder adquisitivo constante con las entidades financieras. De consiguiente, el supuesto daño surge, en principio, de la ocurrencia de dos causas distintas pero íntimamente ligadas. En efecto, el supuesto perjuicio se origina, de un lado, como consecuencia de las directrices fijadas por el Banco de la República y, de otro, de su aplicación práctica por parte de las entidades financieras, pues el cobro indebido que reclaman los demandantes se establece con el vínculo contractual entre el cliente y la entidad financiera, asunto que es un acto ajeno a la voluntad del demandado. Por ende, si la causa del perjuicio reclamado es también el contrato, debe vincularse a las partes que lo celebraron.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que, en sentido estricto, lo que el grupo reclama es la indemnización de los perjuicios supuestamente ocasionados por el pago de lo no debido. Pues bien, si ese pago no se efectuó al demandado sino a las entidades financieras, los beneficiarios de la obligación contractual no pueden ser ajenos a la controversia que define la validez del pago, y, por tanto, deberán ser vinculados al proceso para definir si, efectivamente, los valores cobrados correspondieron al monto de la deuda.

Es decir que si los demandantes derivan sus perjuicios del hecho del Banco de la República consistente en la equivocada determinación de la unidad de poder adquisitivo constante, UPAC, para efectos de los créditos hipotecarios, en últimas los beneficiados con ese hecho fueron las entidades financieras, por es en virtud del mismo percibieron mayores valores en dinero por concepto de los créditos y, por tanto, si el banco demandado resultare condenado al pago de lo recibido en exceso por las entidades financieras, éstas no pueden ser ajenas al resultado del proceso sino que deben ser llamadas a efectos de definir si deben efectuar el reembolso total o parcial de esos pagos.

A la anterior conclusión también podría llegarse si se considera que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado (2) , es posible encontrar la concurrencia de dos causas distintas para producir el mismo perjuicio. Es lo que se ha denominado la “responsabilidad compartida“, según la cual una autoridad pública puede ser responsable de un daño en concurrencia con un agente suyo o con una persona que no actúa en nombre del Estado, pero que causan el perjuicio indemnizable. En esas circunstancia, el Consejo de Estado ha dicho que se condena al Estado en proporción a su culpa, por lo que el pago corresponderá a la tasa de participación de la entidad pública.

(2) Recuérdese la Sentencia del 19 de septiembre de 1996. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Por lo tanto, el Banco de la República podría tener un derecho legal de exigir de las entidades financieras el reembolso, en proporción a su culpa, del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.

Finalmente, la Sala considera que el llamado a las entidades financieras protege su derecho de defensa y el del demandado, el cual es una garantía constitucional que el juez debe impulsar (Carta, art. 29). De hecho, si la acción de grupo discute la responsabilidad por la indebida liquidación y cobro de los créditos para vivienda que se pactaron en unidades de poder adquisitivo constante, debe darse la oportunidad procesal para que las partes del contrato controviertan pruebas y defiendan sus intereses.

En esta forma, la Sala revocará los numerales 1º y 2º de la providencia del 17 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó el llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras, las entidades financieras y bancarias que celebraron contratos con los integrantes del grupo. En consecuencia, dispondrá la admisión del llamamiento en garantía a esas entidades y su trámite, por el tribunal, en la forma indicada en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

1. Revócanse los numerales 1º y 2º del auto dictado el 17 de noviembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. En consecuencia, admítase el llamamiento en garantía solicitado por el Banco de la República contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A, Aseguradora Colseguros S.A., los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial y las corporaciones de ahorro y vivienda que celebraron contratos con los integrantes del grupo y que se enumeran en el anexo que presentó la citada entidad (fls. 407 a 412, c. 1A).

3. Procédase por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la forma indicada en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mario Alario Méndez—Reinaldo Chavarro Buriticá—Roberto Medina López—Darío Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

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