Auto 7991 de agosto 13 de 1993 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ACCIÓN DE NULIDAD

SUSTRACCIÓN DE MATERIA

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Lecompte Luna

Ref.: Expediente 7991

Santafé de Bogotá, D.C., agosto trece de mil novecientos noventa y tres.

Procede la Sala de Decisión a desatar el recurso ordinario de súplica interpuesto por el accionante contra el auto de 29 de abril de 1993 (fls. 16 a 19) mediante el cual se inadmitió la demanda.

Se arguye en el auto suplicado, del cual fue ponente la magistrada, doctora Clara Forero de Castro, que el doctor Luis Carlos Sáchica, quien actúa en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita se anulen los artículos 14 y 15 del Decreto 921 de 2 de junio de 1992, “Por lo cual se fijan sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardia marinas, pilotines, grumetes y soldados, y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

Pero ocurre que, se dice en la providencia suplicada, y como asimismo se afirma en el libelo de la demanda, dicho decreto fue expresamente derogado por el artículo 35 del Decreto Nº 25 de 7 de enero de 1993, publicado en el Diario Oficial Nº 40.711 de la misma fecha. Es decir, que cuando se presentó la demanda el 2 de marzo de 1993, ya habían desaparecido las disposiciones acusadas de la vida jurídica.

Y, que si bien es cierto, que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, plasmada en providencia de 14 de enero de 1991 (Exp. S-157)(*), a la cual se remite el accionante en la demanda, hace distinción entre el concepto de vigencia de una disposición y la legalidad de la misma, cuando se afirma: “...su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio, de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que la cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia...”, es posible un pronunciamiento de fondo a pesar de su derogatoria.

Pero, que pese a ello, es necesario aclarar que esa tesis que continúa siendo válida, sólo es aplicable en casos en que se demanda un acto administrativo vigente, que después y antes de pronunciarse la correspondiente sentencia, es derogado expresa o tácitamente, sin que sea válido invocarla para acusar en acción pública de nulidad un acto que ha desaparecido de la vida jurídica, ya que es presupuesto indispensable que el acto exista jurídicamente al momento de presentación de la demanda, que de lo contrario habría sustracción de materia, que es el fenómeno que precisamente se presenta con la demanda instaurada en este asunto, al haber sido derogadas con anterioridad a su presentación las normas impugnadas, para terminar inad-mitiendo la demanda, no sin antes hacer hincapié, en que la extensión ilimitada del alcance de la jurisprudencia en comentario conduciría al absurdo de admitir demandas contra cualquier acto administrativo a pesar de haber perdido éste su vigencia muchos años antes.

En el escrito de sustentación del recurso de súplica el accionante se remite a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se ha sostenido cómo la cuestión de la validez de los actos administrativos de carácter general es separable de la de su vigencia, en donde el juez de la legalidad puede decidir sobre la primera, a pesar de que aquellos hayan sido derogados. Y que la base de esa jurisprudencia es que sólo así se puede evitar que en ciertos casos la derogatoria se convierta en una coartada que impida hacer efectivo el control de legalidad que puede conducir a la revocatoria de las situaciones jurídicas individuales originadas en la aplicación de los actos derogados con violación de derechos subjetivos, ya que la derogatoria sólo acarrea la pérdida de la vigencia, sin que pierdan la presunción de legalidad, lo que necesariamente exige el correctivo de la anulación judicial.

Y ese es el sentido de ese correctivo de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no sea eludida, sin importar si la derogatoria haya sido anterior o posterior a la demanda. En todo caso, se estaría decidiendo sobre actos que ya no están vigentes. Y que esto no quiere decir que se abra la posibilidad de que se puedan demandar todos y cualesquiera actos administrativos, así hayan perdido su vigencia, porque es obvio que sólo procedería la demanda cuando la sola derogatoria expresa y tácita de los actos administrativos no impida la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que hayan generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende igualmente a los actos de contenido particular que se hayan expedido, los cuales no sería posible con-trovertir, originados de los actos derogados.

Termina el accionante la sustentación del recurso de súplica con el argumento de que la congruencia exige la admisión de la demanda, puesto que en tales circunstancias no se puede en rigor afirmar que haya sustracción de materia, en tanto que el acto demandado produjo y sigue produciendo efectos ilegales, como si estuviera vigente, efectos que no pueden ser impedidos sino mediante otra vía que la judicial.

En escritos visibles de folios 23 a 24 y 26 a 32, la doctora María Carolina Rodríguez Ruiz se hace parte como coadyuvante o interviniente adhesivo, en razón de lo cual se le tendrá como tal.

Se considera

La acción incoada está dirigida a que se declare la nulidad de los artículos 14 y 15 del Decreto 921 de 2 de junio de 1992. Está establecido que dicho decreto fue expresamente derogado por el artículo 35 del Decreto 025 de 7 de enero de 1993 y, por lo mismo, dejó de tener existencia jurídica.

Así las cosas, se pregunta la Sala ¿será posible decretar la nulidad de un acto administrativo que ya no existe?

Ese pronunciamiento debe estar condicionado a la existencia previa del acto, en el momento de la presentación de la demanda.

Es cierto, que entre la derogatoria y la declaratoria de nulidad de un acto existen sus diferencias por sus efectos en el tiempo, mientras que en la primera éstas tienen su proyección hacia el futuro (ex nunc), en la segunda, esos efectos se proyectan hacia el pasado, es decir, desde la génesis del acto (ex tunc), pero en uno y otro evento siempre bajo la premisa de la existencia jurídica del acto.

Es difícil concebir la presunción de legalidad y su prolongación en el tiempo de un acto que jurídicamente ha dejado de existir, pues, esa presunción está tan íntimamente ligada al acto, que al desaparecer éste del campo jurídico desaparece al unísono la presunción, la cual es imposible que exista por sí sola, lo que no deja de ser una simple ficción.

Ahora bien, si durante la vigencia del acto de contenido general, y con base en el mismo, se han generado actos de carácter particular, no pueden éstos escapar del control jurisdiccional por el simple hecho de que no se haya declarado la ilegalidad del acto de contenido general, a pesar de su derogatoria, puesto que la declaratoria de ilegalidad de estos últimos no debe estar condicionada a la declaratoria de ilegalidad del primero.

La razón de ser de la acción pública de nulidad no es otra que la protección del orden jurídico; cuando éste es quebrantado por un acto que posteriormente la misma administración lo deroga, no ve la Sala, pese a ello, la necesidad de admitir una demanda contra el mismo si ya no existe, puesto que ese quebranto cesa automáticamente al desapa-recer el acto de la vida jurídica, quebranto que en tales circunstancias no puede tener una prolongación en el tiempo. Pues ha sido tesis doctrinaria que cuando se impugna un acto administrativo por violación de la ley, en donde debe confrontarse el acto impugnado con el ordenamiento jurídico superior que lo fundamenta o le sirve de causa, debe partirse del supuesto de la vigencia de ambos extremos al momento de presentarse la demanda.

Así las cosas, la Sala se identifica con el auto suplicado en el sentido de que en el presente caso se da el fenómeno de sustracción de materia en razón de lo cual lo confirmará.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala de Decisión,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto suplicado.

2. Tiénese a la doctora María Carolina Rodrí-guez Ruiz como coadyuvante en el presente asunto.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase.

Diego Younes Moreno—Joaquín Barreto Ruiz—Álvaro Lecompte Luna—Carlos Arturo Orjuela Góngora—Dolly Pedraza de Arenas. 

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

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