Auto 800-016014 de noviembre 29 de 2012

Superintendencia de Sociedades

Partes: Serviucis S.A. contra Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.

Asunto:

Artículo 24 del Código General del Proceso

Artículo 43 de la Ley 1258 de 2008

Trámite: Proceso verbal sumario

Consideraciones del despacho

El apoderado del demandante le ha solicitado al despacho que ‘de manera cautelar se suspendan los efectos de las decisiones tomadas en abuso del derecho’ en diversas reuniones de los máximos órganos sociales de Inversiones Hospitalarias y Clínicas S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Antes de estudiar la procedencia de la aludida medida cautelar, es necesario presentar algunas consideraciones acerca de las reglas previstas en nuestro ordenamiento respecto de la suspensión de decisiones sociales.

I. Acerca de la suspensión de decisiones sociales

La posibilidad de suspender decisiones proferidas por órganos sociales se encuentra consagrada en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil. Al tenor de esta norma, ‘en la demanda podrá pedirse la suspensión del acto impugnado; el juez la decretará si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que aquel señale’. Esta medida, cuya aplicación se produce tanto en países anglosajones como en aquellos de tradición romano-germánica, es uno de los principales instrumentos cautelares en materia de litigio societario(1). En efecto, la suspensión de decisiones sociales permite salvaguardar adecuadamente los intereses de los demandantes mientras se le da curso al respectivo proceso judicial. Con todo, al recaer la suspensión sobre actuaciones de los principales órganos de la compañía, la práctica de esta medida cautelar podría entorpecer el desarrollo de la gestión social. Esta contraposición de intereses le impone al juez del proceso la necesidad de analizar en detalle el impacto que podría tener la medida cautelar examinada respecto de todas las partes litigantes. Para estos efectos, deberán tenerse en cuenta diversos elementos de juicio, tales como la probabilidad de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda y los perjuicios que podría sufrir el demandante si no se decreta la medida, así como aquellos podrían irrogársele a la sociedad y las demás partes interesadas tras la práctica de la suspensión.

La relevancia de la referida medida cautelar, unida a la complejidad del análisis requerido para establecer su procedencia, hacen necesario un examen cuidadoso del régimen aplicable a la suspensión de decisiones sociales.

1. Anotaciones preliminares.

A pesar de la importancia de la medida cautelar antes mencionada, han sido escasos en Colombia los pronunciamientos judiciales sobre su alcance, así como respecto de los requisitos para su procedencia. Una buena parte de la jurisprudencia disponible sobre la materia se limita a expresar que, según las voces del artículo 421 antes citado, la finalidad de la suspensión de decisiones sociales es la de precaver perjuicios graves. En este sentido, la Corte Constitucional ha expresado que ‘quien acude a la acción de impugnación puede solicitar la suspensión de las actuaciones impugnadas hasta el mismo momento en el que se presente una decisión de fondo, lo que tiene por finalidad evitar que se provoquen graves perjuicios’(2). Por su parte, el Consejo de Estado expresó la siguiente opinión en una sentencia emitida el 19 de agosto de 2009: ‘El actor en demanda de impugnación en el trámite del procedimiento abreviado ante el juez puede pedir la suspensión de los actos impugnados hasta cuando haya decisión de fondo para así evitar graves perjuicios’(3).

Varios doctrinantes también se han pronunciado acerca de la medida cautelar objeto de análisis, en un sentido similar al expresado por las citadas autoridades judiciales. Así, por ejemplo, en criterio de Pinzón, ‘por el aspecto meramente procedimental de estas acciones conviene hacer resaltar la posibilidad de que el juez del caso ordene la suspensión de la decisión impugnada, cuando con ella puedan ocasionarse perjuicios graves y el demandante preste la caución que señale el juez (…). Así pueden resultar más eficaces dichas acciones, sin que con ello se perjudique a la sociedad o se altere su funcionamiento normal, puesto que, si se trata de decisiones importantes impugnadas y suspendidas por haber sido mal adoptadas, puede convocarse la asamblea, para tomar nuevas decisiones en las cuales se subsanen las irregularidades que hayan dado motivo a la impugnación’(4). Sobre el particular, Narváez ha considerado que ‘para que prospere [la medida cautelar] basta que el juez la estime necesaria a fin de precaver perjuicios graves y siempre que el demandante se allane a prestar la caución que se le sea señalada para garantizar cualquier lesión patrimonial que se ocasione con esa medida cautelar’(5).

Es claro, pues, que la aludida medida cautelar sólo puede practicarse cuando se acrediten posibles perjuicios graves. Sin embargo, a pesar de que en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil no se han establecido presupuestos adicionales al señalado, ha hecho carrera la tesis según la cual la suspensión de decisiones sociales requiere también que se compruebe la ilegalidad manifiesta de las actuaciones impugnadas. Según López Blanco, por ejemplo, ‘el juez debe analizar si la decisión es aparentemente ilegal y podría ocasionar perjuicios al demandante de no suspenderse provisionalmente […] lo que amerita la suspensión provisional no es solo el perjuicio sino, básicamente, la aparente ilegalidad del acto’(6).

Este requisito adicional surge a partir de la asimilación de la figura analizada, por vía de doctrina y jurisprudencia, a la suspensión provisional de actos administrativos. Esta postura pueda apreciarse con claridad en algunos de los principales textos de derecho procesal colombiano. En criterio de Devis Echandía, ‘es un sistema de suspensión provisional del acto acusado, si se pide en la demanda, parecido al que tenemos en lo contencioso administrativo para las demandas de plena jurisdicción, cuando el demandante pide además de la nulidad del acto administrativo u de la indemnización de perjuicios, la suspensión provisional de dicho acto; pero se diferencian en que en lo contencioso administrativo no se exige caución del demandante’(7). También es relevante consultar nuevamente la opinión de López Blanco, para quien esta medida cautelar es ‘una institución que no difiere en nada de la suspensión provisional del derecho administrativo’(8). En idéntico sentido se ha pronunciado Bejarano Guzmán, según puede constatarse en el siguiente extracto: ‘A semejanza de la suspensión provisional del acto administrativo acusado ante la jurisdicción contenciosa, en este proceso también se estableció esa medida cautelar […]’(9).

Diversos autores en materia societaria también han acogido la posición antes expresada. Según Narváez, ‘la figura de la suspensión provisional, común en los procesos contencioso-administrativos cuando el acto demandado aparece en manifiesta oposición a una norma de superior jerarquía, siempre que la violación de ésta sea ostensible y no requiera un estudio a fondo, se ha extendido a las decisiones sociales que no se ajustan a la ley y a los estatutos’(10). Adicionalmente, según Gil Echeverry, ‘la figura civil fue tomada y copiada de la práctica administrativa, en donde se había consagrado desde el año 1941’(11). Por lo demás, en la sentencia del Consejo de Estado antes citada se señaló que la suspensión de decisiones sociales ha sido ‘instituida en forma parecida a la suspensión provisional de los actos administrativos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa’(12).

Así las cosas, la opinión aparentemente unánime de la doctrina y la jurisprudencia apunta a una estrecha relación entre la suspensión de decisiones sociales y la suspensión provisional de actos administrativos. En el nuevo Código General del Proceso también parece acogerse esta postura, por cuanto allí se establecen presupuestos idénticos a los previstos para la procedencia de la medida contencioso administrativa. Según las voces del artículo 382 del citado código, ‘en la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’(13). A su vez, el artículo 231 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, ‘cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’.

A pesar de lo expresado antes, debe señalarse que el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil —en el que se alude tan sólo a la necesidad de acreditar perjuicios graves— continuará vigente por lo menos hasta el año 2014. Ello se desprende de las reglas contempladas en el artículo 627 del nuevo Código General del Proceso, en las que se difiere la vigencia de diversos artículos del Código, incluido el 382. Por este motivo, el presente estudio tomará en consideración las reglas actualmente vigentes, a fin de establecer los presupuestos de aplicación de la medida cautelar aquí analizada. Bajo este entendido, le corresponde al despacho examinar si, en la actualidad, es indispensable que se cumpla el requisito de la ilegalidad manifiesta para decretar la suspensión de decisiones sociales. Para estos efectos, resulta indispensable consultar las reglas previstas en otros países respecto de la suspensión de decisiones sociales en procesos judiciales de impugnación.

2. La suspensión de decisiones sociales en otros países.

Un repaso de la regulación establecida en otros países sobre la materia objeto de análisis sugiere que la posición expresada en el acápite anterior es algo excepcional. Ciertamente, tanto en sistemas romano-germánicos como en países que siguen la tradición jurídica del common law, la suspensión de decisiones sociales es una figura autónoma, que no se asemeja a la medida cautelar establecida para asuntos contencioso administrativos.

En España, por ejemplo, la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales ha sido consagrada en diversas leyes, sin que en ningún momento se hubiese atado su procedencia al requisito de la ilegalidad manifiesta. Así, pues, en el artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se establecía que ‘a solicitud del demandante o demandantes que representen, al menos, la quinta parte del capital social, podrá el juez […] suspender el acuerdo impugnado’. El principal requisito exigido para la procedencia de esta medida cautela era la verificación de potenciales perjuicios respecto de los demandantes. Según Gay de Montellá, ‘el juez no está obligado a suspender el acuerdo reclamado, si entiende que de su ejecución no se siguen los perjuicios que suponen los demandantes. Es una facultad potestativa del juzgado que tramita la demanda […]’(14). En la actualidad, conforme a los artículos 781 y 782 de la Ley 1ª del 7 de enero de 2000, la suspensión de decisiones sociales está sujeta a los requisitos generales previstos en la ley para la procedencia de medidas cautelares, es decir, la apariencia de buen derecho, el peligro por la mora procesal y el otorgamiento de una caución(15).

Por su parte, la suspensión de decisiones proferidas por los órganos sociales se encuentra consagrada en el artículo 145 de la Ley General de Sociedades de Perú, a cuyo tenor, ‘el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado’. Esta medida cautelar procura evitar ‘la frustración de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar […]; de lo contrario, a la fecha de expedición de la sentencia podrían haberse consumado los presuntos alcances ilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado’(16).

Así mismo, en el artículo 368 de la Ley de Sociedades Comerciales de Uruguay se establece que ‘el juez podrá suspender de oficio o a pedido de parte, si existieran motivos graves y no mediara perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada […]. Atento a las circunstancias del caso, el juez podrá resolver la medida sin oír previamente a la sociedad’. El artículo 252 de la Ley 19.550 en Argentina establece un requisito similar al previsto en la legislación uruguaya, según el cual ‘el juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada […]. Sobre este particular, ha considerado Muguillo que, ‘al analizar la posibilidad de suspender la ejecución de la resolución impugnada deben evaluarse los referidos “motivos” en función del perjuicio que la medida podría ocasionar al interés social, que debe entenderse predominante a los efectos de esta cautelar, aun sobre el interés particular del accionistas impugnante […] se debe justificar al menos indiciariamente los motivos o el peligro grave que acarrearía la ejecución de la resolución que se impugna(17).

El Código Civil italiano establece un requisito análogo al previsto en Uruguay y Argentina para la procedencia de la medida cautelar a que se ha hecho referencia. En el artículo 2.378 del citado Código se alude a la necesidad de que se acrediten ‘motivos graves’ para proceder a la suspensión de la ejecución de las decisiones impugnadas. En este sentido, las cortes italianas han precisado que, por tratarse de una medida cautelar ordinaria, es indispensable que concurran los elementos del fumus boni iuris y el periculum in mora(18).

Por último, debe consultarse la posición que ha adoptado la Corte de Cancillería de Delaware sobre la aplicación de medidas cautelares similares a la estudiada en el presente auto. Los presupuestos para que la aludida Corte decrete una medida cautelar en el curso de un litigio societario fueron resumidos en una decisión proferida en el caso denominado In Re Delphi Financial Group Shareholder Litigation(19). Para el efecto, se requiere que ‘el demandante acredite una probabilidad razonable de éxito de sus pretensiones y que demuestre que el rechazo de la medida cautelar le generaría perjuicios irreparables’(20). La calificación de ‘irreparables’ alude a perjuicios que no puedan ser resarcidos adecuadamente por medio de una indemnización monetaria(21). Finalmente, en el caso citado, la Corte aludió a la necesidad de sopesar los intereses de las partes involucradas en el proceso (‘balancing of the equities’), en los siguientes términos: ‘Es preciso que los beneficios derivados de la práctica de la medida cautelar superen los perjuicios irrogados por efecto de su ejecución’(22).

3. El requisito de la ilegalidad manifiesta en el contexto societario

En todos los países mencionados en el acápite anterior, la suspensión de decisiones sociales es una medida cautelar autónoma, con requisitos bien diferentes de aquellos previstos en nuestro ordenamiento para la denominada suspensión provisional de actos administrativos. Es decir que la posición adoptada en Colombia, por vía de doctrina y de jurisprudencia, se aleja de la práctica habitual en otros sistemas legales. No obstante, aun de aceptarse la interpretación según la cual la medida societaria guarda alguna relación con la cautela administrativa de nombre similar, debe reconocerse que existen algunas diferencias entre una y otra. En criterio del despacho, la principal diferencia está relacionada con el requisito de la ilegalidad manifiesta a que se ha hecho referencia.

En materia administrativa, la ilegalidad manifiesta presupone una violación del ordenamiento legal que sea de tal magnitud que pueda verificarse tras una simple lectura del texto del acto controvertido. Conforme a lo expresado por Betancur Jaramillo, es preciso que ‘la violación que produzca el acto infractor sea ostensible, manifiesta y directa; vale decir, que la infracción surja, de primer intento, de la confrontación entre el acto acusado y la norma administrativa superior, sin que tengan que mediar para el efecto complicados ejercicios de argumentación’(23). En sentido análogo se ha pronunciado el Consejo de Estado, a cuyo criterio, la suspensión provisional de actos administrativos requiere ‘la demostración, prima facie, de la ilegalidad manifiesta del acto por infracción ostensible de las normas positivas superiores, que surja de la comparación sencilla y sin mayores esfuerzos interpretativos o probatorios entre la norma que se invoca como transgredida y el acto demandado […]; por tanto, en el caso de requerirse un estudio de los medios probatorios o el análisis en relación con el procedimiento administrativo, para determinar si hay o no violación de la norma superior, no resulta posible el decreto de tal medida cautelar’(24).

Debe resaltarse que, según la corporación citada, la suspensión provisional de actos administrativos sólo procede si la infracción legal concerniente puede identificarse sin realizar siquiera ‘un estudio de los medios probatorios’(25). Este estricto régimen encuentra claros fundamentos en la presunción de legalidad atribuida a los actos proferidos en ejercicio de la función pública, así como en la necesidad de preservar el orden administrativo ante las actuaciones de los particulares(26). Según Correa Palacio, ‘esta medida cautelar fue concebida en defensa del ordenamiento superior frente a las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad incurriesen en una ilegalidad manifiesta, que surgiese de la mera comparación del acto administrativo impugnado con textos normativos superiores que se adujeran como desconocidos por la administración (…)(27).

Así las cosas, no parece razonable sostener que el requisito de la ilegalidad manifiesta deba exigirse también en el contexto de la suspensión de decisiones sociales. Existe una clara diferencia entre la naturaleza de los actos administrativos expedidos por la rama ejecutiva del poder público y las determinaciones aprobadas por los órganos de una sociedad, en la medida en que estas últimas no gozan de la especial presunción de legalizada que se ha hecho referencia. Esta presunción ‘se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y la estabilidad de esa manifestación de voluntad’(28). De ahí que no pueda aceptarse la aplicación por analogía del requisito de la ilegalidad manifiesta para la procedencia de la suspensión de decisiones sociales. Si este requisito se deriva de la presunción antes discutida, la carencia de esta prerrogativa en materia societaria hace imposible extender la ilegalidad manifiesta al contexto del artículo 421 del Código de Procedimiento Civil.

A lo menos hasta que entre en vigencia el artículo 382 del Código General del Proceso, el despacho considera que la suspensión de decisiones sociales deberá sujetarse solamente a lo previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, así como a las reglas generales en materia de medidas cautelares consignadas en el artículo 590 del primero de los códigos antes citados. Según el artículo 590, ‘para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho. Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida […]’.Por las razones antes expresadas, estos criterios son más compatibles con la medida cautelar examinada que la aplicación analógica de los requisitos establecidos para la suspensión provisional de actos administrativos.

4. Criterios para determinar la procedencia de la suspensión de decisiones sociales.

Con fundamento en los diferentes elementos de juicio antes expuestos, a continuación se hace un breve recuento de los principales criterios que usará el despacho para determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales.

A. La probabilidad de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda.

Este requisito se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Si bien este concepto no ha sido suficientemente desarrollado en el contexto societario en Colombia, son relevantes los análisis realizados en el sistema español sobre la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales. En este país, la apariencia de buen derecho —requerida para que proceda la medida cautelar examinada— ha sido referida a ‘la carga de acreditar prima facie, esto es, de forma provisional e indiciaria, que la pretensión de anulación del acuerdo social impugnado presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar’(29).

Se trata, a todas luces, de un requisito diferente de la ilegalidad manifiesta exigida para la medida cautelar contencioso administrativa. Mientras que en esta última el carácter ilegal de un acto debe surgir en forma categórica a partir de la simple revisión de los documentos allegados al proceso —sin ‘mayores esfuerzos interpretativos o probatorios’, según la opinión del Consejo de Estado antes citada— la denominada apariencia de buen derecho comporta un análisis más detallado de los hechos y argumentos presentados por las partes. En verdad, para verificar el cumplimiento de este requisito, el juez deberá tener en cuenta todos los elementos probatorios puestos a su disposición, a fin de estimarlos méritos legales de la demanda.

El primer presupuesto para la suspensión de decisiones sociales consiste, pues, en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles al momento de solicitarse la medida, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(30). Al tratarse de una valoración previa de los elementos probatorios disponibles cuando se solicita la suspensión, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la suspensión. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […] en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’(31).

Ahora bien, el presupuesto aquí analizado no es suficiente, por sí solo, para establecer la procedencia de la suspensión de decisiones sociales. Podría ocurrir, por ejemplo, que, luego de haberse establecido una probabilidad razonable de éxito de la demanda, el juez concluya que las decisiones impugnadas no tienen la virtualidad de ocasionarle mayores perjuicios al demandante. En este caso, a pesar de haberse acreditado que las pretensiones de la demanda tiene algún mérito, podría llegar a rechazarse la medida cautelar solicitada. En otros casos, por virtud de la naturaleza de las decisiones adoptadas, un demandante podría sufrir gravísimos perjuicios si el juez no decreta la medida. Bajo esta hipótesis, sería suficiente acreditar una posibilidad verosímil de éxito para que el juez suspenda las decisiones impugnadas.

Las anteriores explicaciones hacen necesario considerar un presupuesto adicional para los efectos del presente estudio, es decir, la graduación de los posibles perjuicios del demandante.

B. La graduación de los posibles perjuicios del demandante.

El artículo 421 del Código de Procedimiento Civil establece que la suspensión de decisiones sociales es procedente cuando se estime necesaria para ‘evitar perjuicios graves’. Así, pues, el juez debe analizar la naturaleza de los perjuicios invocados por el demandante, de manera de establecer si se cumple con el requisito enunciado antes(32). Esta graduación de perjuicios le impone al juez la necesidad de considerar múltiples elementos de juicio. Entre los diferentes criterios disponibles para efectuar este análisis, pueden incluirse la naturaleza de las decisiones impugnadas, la existencia de un conflicto entre los accionistas e, incluso, el interés económico del demandante (p.ej. su porcentaje de participación en la compañía). En vista de que este despacho ya se ha pronunciado acerca de la importancia de algunos de estos criterios, es relevante consultar ahora los correspondientes antecedentes judiciales.

En primer lugar, el despacho ha considerado que la naturaleza de las decisiones impugnadas es un elemento indispensable para establecer la existencia de los perjuicios graves a que alude el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil. Así, por ejemplo, existen decisiones de tal trascendencia que pueden alterar, en forma irreversible, las relaciones intra-societarias entre los diferentes sujetos con un interés en la compañía. En el caso de Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A., este despacho consideró necesario suspender ciertas determinaciones adoptadas durante una reunión por derecho propio —incluida una autorización a la junta directiva para emitir acciones, sin sujeción al derecho de preferencia, a favor de un accionista minoritario— por cuya virtud un accionista mayoritario perdió el control que ejercía sobre la sociedad(33).

Según se expone en el Auto 801-013957 del 4 octubre 2012, ‘los potenciales perjuicios graves que justificaron el decreto de la medida cautelar por parte de este despacho están relacionados con la pérdida de control a que se ha hecho referencia. Cuando no se han pactado mayorías especiales en los estatutos sociales, un accionista que detenta más del 50% de las acciones suscritas cuenta con la posibilidad de aprobar cualquier decisión sometida a consideración de la asamblea general de accionistas, es decir, que ejerce control sobre la compañía. Esta potestad tiene un valor económico, cuya cuantía puede tasarse con alguna precisión […]. El valor atribuido al control societario está reflejado en la denominada prima de control, la cual se hace efectiva en el momento en que un controlante decide enajenar su mayoría accionaria en la compañía […]. La fuente de los potenciales perjuicios graves que justificaron la medida cautelar decretada por el despacho radica en la transferencia de control efectuada sin la anuencia del accionista controlante de [la sociedad]’.

Debe anotarse que no siempre será necesario verificar la existencia de decisiones de la trascendencia antes expresada para que el despacho considere cumplido el requisito del artículo 421, citado. Lo importante es que el demandante acredite, con suficiencia, que las decisiones objeto de impugnación pueden generarle perjuicios potencialmente graves. Claro que la dificultad de esta labor del demandante dependerá, en buena parte, de la naturaleza de las decisiones controvertidas. Así, a menos que se comprueben irregularidades o conflictos de interés en la gestión del revisor fiscal, no sería fácil para un demandante establecer que la re-elección de este funcionario tendría la virtualidad de generarle perjuicios de naturaleza grave.

Otro criterio que ha usado el despacho para estimar la magnitud de perjuicios está relacionado con la naturaleza del conflicto que dio lugar al correspondiente proceso judicial. Cuando se presentan fuertes desavenencias entre los accionistas de una compañía, algunas decisiones adoptadas por los órganos sociales podrían multiplicar los posibles perjuicios generados en el curso del conflicto. En otras palabras, una misma decisión (p.ej. la designación de nuevos miembros de la junta directiva) podría llegar a generar mayores perjuicios en hipótesis de conflicto intra-societario que en aquellos casos en los que no exista una disputa de esa naturaleza.

Esta circunstancia puede apreciarse en hipótesis de conflicto entre accionistas mayoritarios y minoritarios(34). En estos casos, los accionistas minoritarios cuentan con algunas herramientas para proteger sus intereses ante las posibles actuaciones abusivas del controlante. Así, por ejemplo, la designación de directores que sean independientes del mayoritario podría facilitar la detección temprana de conductas irregulares. Si tales administradores son reemplazados por sujetos vinculados al accionista controlante, los minoritarios podrían verse perjudicados si se reduce el grado de fiscalización sobre las actividades del mayoritario. Esta circunstancia podría ser tenida en cuenta por el despacho al momento de graduar los potenciales perjuicios del demandante, para efectos de determinar si es procedente la suspensión de las decisiones sociales impugnadas.

Sobre el particular, puede consultarse el Auto 700-008103 del 10 agosto 2012, emitido en el caso de Vergel & Castellanos S.A. contra Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., en el cual se expresó lo siguiente: ‘Es frecuente que la posibilidad de que un accionista minoritario designe a uno o varios administradores se convierta, en la práctica, en un mecanismo idóneo para la defensa de sus intereses ante posibles actuaciones opresivas en su contra. No se trata, por supuesto, de administradores nombrados con el único propósito de servir los intereses del accionista minoritario, por cuanto ello iría en contra de lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 222, citada. El punto es simplemente que el nombramiento de administradores que no tengan vínculos con los accionistas controlantes podría, a lo menos, facilitar la detección de conductas irregulares en el curso de la gestión social. Por este motivo, existen conflictos societarios en los que la [destitución de ciertos administradores] haría más vulnerable a un accionista minoritario frente a las actuaciones abusivas de los controlantes’.

Con todo, no puede perderse de vista que, bajo la regla del artículo 198 del Código de Comercio, los administradores de sociedades colombianas son libremente removibles. También es claro que deberán respetárselos resultados obtenidos al aplicarse los mecanismos legales de votación para elegir a estos funcionarios. Por tales razones, los argumentos expuestos son relevantes tan solo para efectuar la graduación de perjuicios, en el contexto del presente estudio. Debe recordarse, además, que esta graduación constituye apenas uno de los múltiples presupuestos considerados por el despacho para estudiar la procedencia de la suspensión de decisiones. Es decir que, aunque todos los administradores designados tengan vínculos con el accionista controlante, esta situación solo será examinada si se presenta una demanda judicial con alguna probabilidad de éxito, conforme a lo expresado arriba.

Ahora bien, la falta de un verdadero conflicto intra-societario puede restarle fuerza a los argumentos invocados por un demandante para justificar la existencia de perjuicios graves. En el mismo caso citado antes, este despacho rechazó la medida cautelar solicitada, por considerar que la carencia de un conflicto entre accionistas reducía la magnitud de los posibles perjuicios derivados de las decisiones impugnadas. Para el efecto, los argumentos del despacho se centraron en la naturaleza de las diferencias que le dieron origen al respectivo proceso judicial, vale decir, algunas discrepancias respecto de la interpretación de contratos de mandato y usufructo suscritos con terceros. Según se expresó en el Auto 700-008103 del 10 agosto 2012: ‘el despacho advierte que la elección de nuevos miembros a la junta directiva de [la sociedad demandada] no constituye, por sí sola, una justificación para que se decrete una medida cautelar de la naturaleza examinada en el presente auto. […] el conflicto objeto de este litigio se relaciona con la aparente revocatoria de un poder especial que le fue conferido [a la sociedad demandante], para que ejerciera los derechos políticos respecto de unas acciones […] sobre las cuales la demandante detenta la nuda propiedad. Se trata, al parecer, de un problema de interpretación legal, cuya resolución le corresponde a este despacho. Así, un análisis preliminar de los documentos presentados […] no le permite al despacho concluir, en esta etapa del proceso, que el conflicto analizado revista las características requeridas para decretar una medida cautelar de la naturaleza indicada’.

De otra parte, el interés económico del demandante es un criterio adicional para graduar los perjuicios posiblemente derivados de una decisión impugnada. La magnitud de tales perjuicios puede depender no sólo de la naturaleza de las decisiones controvertidas y de la existencia de un conflicto intra-societario, sino también del interés económico que se busca salvaguardar mediante el respectivo proceso judicial. Por ejemplo, cuando un accionista solicita suspender una decisión proferida por un órgano social, su interés económico está determinado principalmente por su porcentaje de participación en la compañía(35). Es decir que, por lo general, una misma decisión podría generarle mayores perjuicios al titular del 48% del capital que a un accionista propietario apenas del 1% de las acciones emitidas por la compañía.

La importancia de usar el interés económico del demandante como un criterio para la graduación de perjuicios puede apreciarse con alguna claridad en el derecho extranjero. En varios países se ha restringido la legitimación para solicitar la suspensión de decisiones sociales, de modo que sólo pueden hacerlo quienes representen un porcentaje determinado de acciones. Según se expresó anteriormente, este porcentaje es del 20% de las acciones suscritas en Perú y del 5% en España para el caso de sociedades cerradas. Sin embargo, debido a que en Colombia no se ha establecido una restricción de esa naturaleza, el porcentaje de participación de un accionista demandante constituye tan solo uno de los diversos criterios disponibles para efectuar la graduación de los perjuicios correspondientes. Es decir que un accionista propietario del 0.1% de las acciones emitidas por una compañía podría llegar a demostrar un interés económico que justifique el decreto de la medida cautelar. De ahí que el juez deba tener en cuenta la totalidad de los elementos de juicio disponibles, antes de pronunciarse acerca de la suspensión de decisiones sociales(36).

C. La caución y los perjuicios derivados de la práctica de la medida cautelar.

Si bien la suspensión de decisiones es un mecanismo idóneo para proteger los intereses de un demandante, también es cierto que esta medida cautelar podría llegar a generarle perjuicios a la compañía en la que se adoptó la determinación impugnada, así como a los demás asociados. Por este motivo, uno de los requisitos contemplados en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil es el otorgamiento de una caución. La figura de la caución fue concebida para indemnizar los posibles perjuicios derivados de la práctica de una medida cautelar en caso de que no prosperen las pretensiones formuladas en la demanda. En vista de que la caución debe ser suficiente para cubrir los señalados perjuicios, se hace necesario examinar las reglas previstas en nuestro ordenamiento para fijar su cuantía.

En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda.’ No obstante, el mismo artículo dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Además de estas disposiciones generales, existen reglas específicas respecto de la medida cautelar de suspensión de decisiones sociales. Conforme a lo previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, el juez decretará esta medida ‘si […] el demandante presta caución en la cuantía que [el juez] señale’.

Así las cosas, puede afirmarse que, en hipótesis de suspensión de decisiones sociales, existe cierta discrecionalidad para la fijación de la cuantía de la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que el juez pueda establecer esta suma en forma arbitraria. Como se expresó antes, la protección de los intereses del demandado podría acarrearle serios perjuicios tanto a la sociedad como a las demás partes demandadas. Por esta razón, el juez debe tener en cuenta también los intereses de las personas naturales y jurídicas afectadas por la medida cautelar. Sobre el particular, este despacho ha considerado que, para fijar el valor de la caución, es indispensable efectuar un análisis detallado de los efectos que podrían derivarse de la suspensión de una decisión social(37). Para ello, podrían usarse diversos criterios, incluidos algunos de los expuestos en los acápites anteriores.

Por una parte, la naturaleza de la decisión impugnada es un elemento importante para estimar los posibles perjuicios derivados de la aplicación de la medida cautelar. Así, por ejemplo, ante una solicitud de suspensión de una escisión parcial por creación, el despacho expresó lo siguiente: ‘La expresa finalidad de la escisión, según lo consignado en el respectivo proyecto, le permite al despacho inferir la naturaleza de algunos de los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión provisional propuesta por el demandante’(38). También se tuvo en cuenta el efecto de la suspensión respecto de las operaciones de las compañías participantes en ese negocio jurídico, según se expresa a continuación: ‘Algunos de los perjuicios que justifican la existencia de la caución podrían estar atados al traumatismo […] derivado de la suspensión del acto controvertido por el demandante.[…] una buena parte del valor asignado a estos perjuicios debe calcularse con fundamento en el lapso transcurrido entre el perfeccionamiento de la escisión y la [práctica de la medida cautelar]’(39).

De otra parte, las probabilidades de éxito de las pretensiones del demandante pueden servir para establecer la cuantía de la caución. Podría pensarse, incluso, en una relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución solo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’(40). Por último, debe insistirse en que este elemento constituye apenas uno de los diferentes criterios que podrían ser tenidos en cuenta para fijar el monto de la caución.

II. Acerca de la solicitud formulada por el apoderado de Serviucis S.A.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, es procedente ahora analizar la solicitud formulada por el apoderado del demandante. Lo primero que debe anotarse es que las pretensiones de la demanda están orientadas a que se constate el ejercicio abusivo del derecho de voto en las determinaciones adoptadas en las asambleas generales de accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S., respecto de la elección de la junta directiva de esta última compañía(41). Según la información contenida en la demanda, Serviucis S.A. fue designada como miembro principal de la junta directiva en Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. en el momento de la constitución de esta sociedad. El pasado 26 de marzo, el máximo órgano social de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. determinó modificar la composición de la junta directiva, con lo cual Serviucis S.A. fue relevada de su cargo. Esta decisión parece haber sido ratificada por la asamblea general de accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S.

Según el apoderado del demandante, las referidas actuaciones estuvieron encaminadas a favorecer al señor Mauricio Vélez Cadavid, en perjuicio de los intereses de Serviucis S.A. De conformidad con lo expresado en la demanda, ‘la decisión de remover a Serviucis de la junta directiva de NCSC […] se puede enmarcar, de manera clara, en una situación de abuso del derecho, ya que su única finalidad fue la de privar a Serviucis de tener acceso directo a la información y al desarrollo de los negocios de la que constituye la única inversión de IHC. […] mediante esa maniobra [Mauricio Vélez Cadavid] obtuvo el control efectivo de NSCS para, entre otros, ocultar la información financiera de NCSC a Serviucis […]’ (vid. fls. 10-12). Más adelante también se afirma que ‘la remoción de Serviucis de la junta directiva de la NCSC le significó a MVC evitar cualquier cuestionamiento respecto de decisiones o conductas en las que existe un claro conflicto de interés […]. Lo anterior es todavía más grave si se tiene en cuenta que se han venido celebrando contratos, que benefician a Medicarte y Sampedro y, por ende, a MVC como accionista y administrador de esas sociedades. […] no resultaría ilógico concluir que su intención de remover a Serviucis de la junta directiva de NCSC está encaminada a tomar decisiones que le permitan como comprador potencial, directo, indirecto o como beneficiario real, favorecerse con ese tipo de medidas, para adquirir las acciones de NCSC a un menor precio’ (vid. fl. 14).

Así, pues, el caso planteado ante el despacho está centrado en el posible ejercicio abusivo de mayorías accionarias, para facilitar la realización de conductas viciadas por conflictos de interés por parte de Mauricio Vélez Cadavid(42). Se trata, en criterio del demandante, de decisiones asamblearias en las que pudo haberse configurado la figura del abuso del derecho de voto a que alude el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. Para efectos de justificar lo anterior, el demandante hace referencia a diversos contratos celebrados entre Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. y compañías vinculadas a Mauricio Vélez Cadavid, a negocios jurídicos que pudieron haberle generado un detrimento patrimonial a la compañía (p.ej. obtención de un crédito para efectuar el pago anticipado de una obligación con un accionista de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.) y a una propuesta relativa a la enajenación de los activos de propiedad de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S.

Con fundamento en las anteriores precisiones, el despacho analizará la solicitud del demandante a la luz de los presupuestos explicados en la sección anterior.

1. La probabilidad de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda.

En este punto, le corresponde al despacho estimar, de modo preliminar, si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de la medida cautelar. Bajo lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, el ejercicio abusivo del derecho de voto en el contexto societario requiere una comprobación de que las decisiones controvertidas fueron adoptadas ‘con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada’ o que de ellas ‘pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas’. El complejo análisis requerido para llegar a esta conclusión se fundamenta usualmente en múltiples elementos probatorios, que deben apuntar en forma inequívoca a la configuración de los supuestos establecidos en el artículo 43, citado. Por este motivo, la naturaleza misma de las pretensiones formuladas en la demanda hace difícil establecer, en esta etapa del proceso, la probabilidad de éxito del demandante.

Como se expresó antes, en la demanda se sostiene que las actuaciones controvertidas buscaron beneficiar a Mauricio Vélez Cadavid y otros sujetos, en detrimento de Serviucis S.A. Para poder estimar los méritos de esta afirmación, la cual le sirve de base a las pretensiones de la demanda, el despacho estudió las diferentes pruebas que le han sido aportadas al proceso. Así, pues, tras una revisión detallada de los respectivos documentos, el despacho considera que aún no se cuenta con suficientes elementos de juicio para estimar las probabilidades de éxito de la demanda. Si bien los argumentos formulados por el apoderado del demandante apuntan a un ejercicio abusivo del derecho de voto, la estimación de las probabilidades de éxito requiere un acervo probatorio que permita efectuar un estudio preliminar de, por ejemplo, los siguientes asuntos:

A. Relaciones entre los accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S: El despacho no encontró suficientes elementos probatorios para establecer quiénes conforman el ‘grupo mayoritario de accionistas de IHC’ a que se hace referencia en el anexo 13 de la demanda (vid. fl. 82). Tampoco se cuenta con información acerca del ‘acuerdo privado’ celebrado entre los accionistas de la compañía (vid. fl. 85), ni respecto de los convenios que antecedieron a la constitución de esta sociedad o de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.

B. Conflictos de interés: A pesar de las afirmaciones realizadas por el demandante, el despacho no cuenta aún con suficiente información para establecer, con alguna certeza, la existencia de negocios jurídicos viciados por conflictos de interés. En verdad, el despacho no ha tenido la oportunidad de revisar una copia de los contratos respectivos, ni de estudiar las actas de los órganos sociales correspondientes. Además, aún no consta en el expediente una relación de la estructura de capital de Inversiones Oportunas S.A.S., Industrias Médicas Sampedro S.A.S., Medicarte S.A., Sentido Inmobiliario S.A. y Médicos Asociados S.A. o pruebas acerca de la vinculación entre tales compañías y los sujetos mencionados en la demanda. Los únicos elementos aportados hasta el momento han sido el certificado de existencia y representación legal de Medicarte S.A. —en el que figura Mauricio Vélez Cadavid como representante legal— y un certificado en el que consta que Inversiones Oportunas S.A.S. controla a Industrias Sampedro S.A.S. Si bien estos certificados contienen indicios acerca de la posible existencia de conflictos de interés, tales documentos no son suficientes para permitir una estimación adecuada de las probabilidades de éxito de la demanda.

C. Remoción de Serviucis S.A. como miembro principal de la junta directiva de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.: El apoderado del demandante señala que no le fue posible aportar copias de las actas correspondientes a las reuniones en las que se adoptaron las decisiones controvertidas (vid. fl. 21). Si bien el despacho entiende que existen limitaciones de orden práctico y jurídico para que el demandante obtenga tales copias, también es cierto que estos documentos constituyen un importante elemento para establecer los motivos que llevaron a la exclusión de Serviucis S.A. de la junta directiva de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Ello es particularmente cierto en cuanto respecta a las discusiones entre los accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S., por cuya virtud se ‘ratificó de distintas maneras el cambio en la junta directiva de NCSC’. En este sentido, el despacho solo cuenta con un breve relato de las afirmaciones de Mauricio Vélez Cadavid durante las reuniones celebradas el 25 de mayo, 15 de junio y 13 de julio de 2012.En consecuencia, debe concluirse que no existen elementos probatorios que le permitan al despacho estudiarla naturaleza de las justificaciones ofrecidas para la adopción de las determinaciones objeto del presente proceso.

D. Relaciones crediticias con Médicos Asociados S.A.S.: En la demanda se pone de presente que Mauricio Vélez Cadavid, en su calidad de representante legal de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S., adquirió ‘créditos externos […] con el fin de pagar anticipadamente la obligación que NCSC tenía con Médicos Asociados S.A. […], obligación que se debía pagar en 120 cuotas iguales mensuales, exigibles solo a partir del mes de enero del año 2016’.Sin embargo, el despacho no cuenta con información acerca de las condiciones financieras pactadas para el pago del crédito contraído con Médicos Asociados S.A., ni respecto de los términos y condiciones para el pago de los préstamos efectuados por terceros. Estas circunstancias le impiden al despacho pronunciarse, en este punto del proceso, acerca del ‘detrimento patrimonial’ a que hace referencia el demandante (vid. fl. 14).

Así las cosas, el despacho debe concluir que aún no es posible estimar, con algún grado de certeza, las probabilidades de éxito del demandante. Este análisis solo podrá efectuarse cuando se cuente con suficientes pruebas para establecer, en forma preliminar, si las decisiones controvertidas pudieron haber sido adoptadas para beneficiar a Mauricio Vélez Cadavid y otros sujetos, en detrimento de Serviucis S.A. Ello obedece a la naturaleza de las pretensiones formuladas en la demanda, cuyo fundamento se encuentra en un posible ejercicio abusivo del derecho de voto en Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S. y Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. Por consiguiente, se insiste en que, en este punto del proceso, el despacho no cuenta con suficientes elementos de juicio para calcular las probabilidades de éxito de la demanda. Por lo demás, ello no obsta para que, una vez aportadas las pruebas concernientes, el despacho pueda considerar nuevamente este presupuesto para la procedencia de la medida cautelar solicitada(43).

2. La graduación de los posibles perjuicios del demandante.

Si bien no fue posible estimar las probabilidades de éxito de la demanda, el despacho considera necesario hacer una breve alusión al segundo de los criterios mencionados en la sección anterior, es decir, la graduación de los posibles perjuicios del demandante. En este sentido, parece existir un conflicto entre algunos de los accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S., tal y como puede apreciarse en diversos documentos aportados con la demanda. Más aún, según lo expresado por el despacho en el ya citado caso de Vergel & Castellanos S.A. contra Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A., la remoción de miembros de junta directiva en hipótesis de conflicto podría exacerbar la generación de perjuicios.

En el caso sub examine, los perjuicios invocados por el demandante estarían derivados, en parte, de la mayor dificultad de fiscalizar las actividades de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S., por haberse excluido a Serviucis S.A. de la junta directiva de esta sociedad. Conforme a lo expresado en la demanda, las decisiones impugnadas buscaron ‘privar a Serviucis de tener acceso directo a la información y al desarrollo de los negocios [de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.]’ (vid. fl. 12)(44). Con todo, según lo explicado antes, el despacho aún no cuenta con elementos probatorios que le permitan establecer el alcance, la naturaleza o, en algunos casos, la existencia de las operaciones viciadas por conflictos de interés. Por este motivo, el despacho no puede establecer, en este punto del proceso, si las decisiones impugnadas tienen la virtualidad de generarle perjuicios graves a Serviucis S.A. En consecuencia, deberá rechazarse la solicitud formulada por el apoderado del demandante.

Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE:

Negar la solicitud presentada por el apoderado de Serviucis S.A., en el sentido de decretar una medida cautelar respecto de ciertas decisiones adoptadas por las asambleas generales de accionistas de Inversiones Clínicas y Hospitalarias S.A.S. y de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S.

Notifíquese y cúmplase.

El Superintendente Delegado para procedimientos mercantiles,

José Miguel Mendoza. 

(1) En criterio de Garnica Martín, ‘la necesidad de la tutela cautelar en los procesos sobre impugnación de acuerdos sociales no parece cuestionable y es incluso superior que en otros procesos declarativos de los que conoce el juez civil o mercantil’. J. Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) p. 573.

(2) Sentencia 378 de 2008.

(3) Sección tercera, M.P. RS Correa Palacio.

(4) G. Pinzón, Sociedades Comerciales, Volumen I: Teoría General, 4ª Edición (1982, Bogotá, Editorial Temis) p. 183.

(5) J.I. Narváez García, Teoría General de las Sociedades (1975, Bogotá, Editorial ABC) p. 351.

(6) H.F. López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, tomo II: Parte Especial, 7ª Edición (1999, Bogotá, Dupré Editores, pág. 149). También debe consultarse la opinión de Bejarano Guzmán, para quien, ‘se trata de una exigencia que impone al juez el deber de comprobar si del acto acusado prima facie se infiere una violación grosera o de bulto tanto de la ley como de los estatutos sociales’ (R. Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) pp. 166-167).

(7) H. Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal Civil, tomo III: Volumen II, 8ª Edición (1994, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké) p. 89.

(8) H.F. López Blanco (1999) p. 148.

(9) R. Bejarano Guzmán (2011) p. 166.

(10) J.I. Narváez García (1975) p. 351.

(11) J.H. Gil Echeverry, Impugnación de Decisiones Sociales (2010, Bogotá, Editorial Legis) p. 492.

(12) La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá ha afirmado sobre este mismo particular que la medida cautelar aquí analizada tiene ‘una clara inspiración en la suspensión provisional propia de las acciones de nulidad en procesos contencioso-administrativos’. Auto del 28 de junio de 2002.

(13) El artículo 382 citado en el texto principal aún no ha entrado en vigencia, conforme se dispone en el artículo 627 del Código General del Proceso.

(14) R. Gay de Montellá, Tratado de Sociedades Anónimas, 3ª edición (1962, Barcelona, Editorial Bosch) p. 318.

(15) J. Garnica Martín (2008) pp. 580-581. En el artículo 21 de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas se disponía simplemente que ‘el demandante o demandantes que representen al menos un 5 por 100 del capital social podrán solicitar en su escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado’.

(16) J. Jiménez Vivas, ‘Las Medidas Cautelares Innovativas y de No Innovar en el Ordenamiento Legal Peruano’ en Revista Peruana de Derecho Procesal (2005) Nº 8, p. 171.

(17) R.A. Muguillo, Conflictos Societarios (2009, Buenos Aires, Editorial Astrea) pp. 453-454.

(18) Cfr. Auto del 6 de febrero de 1990, expedido por el Tribunal Judicial de Nápoles.

(19) Cons. C.A. Nº 7144 -VCG (Del. Ch. Mar. 6, 2012) disponible en la siguiente dirección: http://www.delawarelitigation.com/files/2012/03/DelphiOp.pdf

(20) Id., p. 33.

(21) Sección 2.7 del Manual de Litigio de Delaware, disponible en la siguiente dirección: http://www.delawgroup.com/dth/?p=1. Es interesante anotar que, en criterio de la Corte Constitucional, una de las justificaciones para decretar medidas cautelares es precisamente la necesidad de evitar perjuicios irreparables. En criterio de esa corporación, ‘el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante’. Sentencia C-490 de 2000.

(22) Id., p. 34.

(23) C. Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, 2ª edición (1986, Medellín, Señal Editora), p. 211.

(24) Auto del 3 de febrero de 2012, Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Carlos Alberto Zambrano. Cfr. también a RS Correa Palacio, ‘Las Medidas Cautelares’ en Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2008, Bogotá, Imprenta Nacional) p. 147 (‘De suerte que la infracción del acto administrativo demandado en relación con la norma legal superior debe de ser evidente, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar’).

(25) Sin embargo, el nuevo Código Contencioso Administrativo, introducido en nuestro ordenamiento mediante la Ley 1437 de 2011, parece haber ampliado la discreción del juez para considerar diversos elementos probatorios en el contexto antes indicado. Según el artículo 231 del aludido Código, ‘cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda […] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’ (se resalta).

(26) Es de tal importancia la posibilidad de solicitar la suspensión de actos administrativos que incluso se ha elevado a rango constitucional. Así, pues, en el artículo 238 de la Constitución Política se establece que ‘la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial’.

(27) R.S. Correa Palacio (2008) p. 147. ‘Se anota así una diferencia entre la actividad jurídica privada y la pública, ya que en aquella cuando las consecuencias prácticas del acto no se acatan voluntariamente, se impone la intervención jurisdiccional porque nadie puede hacerse justicia por propia mano. En cambio en esta la administración que emite el acto impone además su cumplimiento en forma directa, quedando la vía jurisdiccional para el administrado afectado con el mismo que quiera impedir su ejecución’ C. Betancur Jaramillo (1986) p. 210.

(28) Sentencia del 17 de febrero de 1994, Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Álvaro Lecompte Luna.

(29) J. Garnica Martín (2008) p. 580.

(30) En opinión de Garnica Martín, ‘resulta imposible enjuiciar adecuadamente la existencia del fumus sin emitir ese prejuicio. Si se quiere evitar prejuzgar lo que en realidad se consigue es dejar de enjuiciar con seriedad la apariencia de buen derecho (…). Y, más adelante, agrega lo siguiente: ‘ello no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’. J. Garnica Martín (2008) p. 580.

(31) R. Bejarano Guzmán (2011) p. 167. En este mismo sentido puede consultarse lo expresado por López Blanco (‘También debe quedar muy claro que la suspensión provisional no vincula al juez, quien por decretarla no se ve obligado a aceptar las pretensiones de la demanda, pues si en el desarrollo del proceso surgen pruebas que acrediten plenamente la legalidad del acto, en la sentencia absolutoria deberá además ordenar la finalización de los efectos de la suspensión’). H.F. López Blanco (1999) p. 149.

(32) Este análisis también permitirá determinar si la medida es necesaria, efectiva y proporcional, conforme a lo exigido por el artículo 590 del Código General del Proceso.

(33) Cfr. Autos Nos. 801-012437 del 3 septiembre 2012 y 801-013957 del 4 octubre 2012 (en trámite de apelación).

(34) Esta clase de conflictos son los que con más frecuencia se presentan en sociedades cerradas, es decir, aquellas que no negocian sus acciones en el mercado público de valores (Cfr. a J. Armour y otros, ‘Agency Problems and Legal Strategies’ en The Anatomy of Corporate Law, 2ª Ed. (2009, Oxford University Press, pp. 35-54). En Colombia, ni siquiera en las compañías abiertas pierde relevancia el conflicto entre accionistas mayoritarios y minoritarios como uno de los principales asuntos en materia de derecho societario. Ello se debe a que, por virtud de la concentración del capital accionario, todas las compañías del país cuentan con accionistas que, de una u otra forma, detentan la calidad de controlantes. Sobre este particular, el despacho expresó lo siguiente en el Auto 801-013957 del 4 octubre 2012: ‘La figura de la “toma de control” tan solo puede presentarse en aquellas sociedades abiertas en las que el capital accionario se encuentre lo suficientemente disperso como para que ningún sujeto detente una mayoría absoluta de las acciones emitidas y en circulación. Si bien ello podría ocurrir en países con un alto grado de dispersión de accionario (p.ej. Estados Unidos), cualquier intento por adelantar una “toma de control” en Colombia se enfrentaría con el obstáculo infranqueable de que existe un accionista propietario de más de la mitad de las acciones suscritas’.

(35) Es claro que si el accionista también es acreedor de la compañía, su interés económico en el proceso sería aún mayor.

(36) Por lo demás, debe compartirse la opinión de Bejarano Guzmán, para quien, ‘si la vigencia del acto acusado ya ocasionó perjuicios graves al demandante, también en este evento procede la medida cautelar, pues, en esa situación, es contundente la conveniencia de autorizar la suspensión (…). El hecho de que se hayan causado perjuicios graves, en vez de enervar la medida, lo que la hace es más necesaria, precisamente para atenuar el impacto del daño ya sufrido’. Op. Cit. p. 167. No obstante, debe ponerse de presente que la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, ha expresado que ‘la suspensión provisional no tiene por objeto subsanar perjuicios ya causados, como da a entenderlo el juez en el auto impugnado, sino precaverlos’. Auto del 10 de febrero de 1985.

(37) En el Auto 801-015217 del 31 octubre 2012, el despacho señaló lo siguiente: ‘La suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a estimar los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto impugnado’.

(38) Cfr. Auto 801-015217 del 31 octubre 2012.

(39) Id.

(40) J. Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) p. 584.

(41) En la demanda presentada ante este despacho se afirma que ‘la decisión de mantener la nueva junta directiva por parte de la Asamblea General de Accionistas de IHC, constituye una conducta ilegal y arbitraria, y corresponde igualmente a un claro abuso del derecho de las mayorías, en perjuicio de los intereses de Serviucis […]. En adición a lo anterior, cabe destacar que la elección de la plancha correspondiente a la nueva junta directiva de la NCSC, se dio en un claro abuso de las mayorías […]’ (vid. fl. 8).

(42) En la demanda también se hace referencia a la violación, por parte del señor Vélez Cadavid, de los deberes que le corresponden bajo el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en su calidad de administrador de las compañías mencionadas. Sin embargo, debido a que las pretensiones de la demanda se orientan en forma exclusiva a que el despacho considere el ejercicio abusivo del derecho de voto, las violaciones de los deberes de los administradores serán estudiadas, en principio, como un elemento de juicio para establecer si se presentó el abuso del derecho invocado por el demandante.

(43) Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.

(44) En la demanda también se menciona la posibilidad de que el señor Mauricio Vélez Cadavid esté intentando adquirir las acciones de Nueva Clínica Sagrado Corazón S.A.S. bajo condiciones injustamente favorables. Sin embargo, en vista de que la demanda solo alude a esta circunstancia de modo breve, el despacho aún no puede tenerla en cuenta en su análisis.