Auto 801-001488 de febrero 1 de 2013

Superintendencia de Sociedades

Partes: Refricenter International Trade Zona Libre S.A. contra Refricenter Group S.A.S. y otros.

Asunto: Artículo 24 del Código General del Proceso.

Trámite: Proceso verbal sumario.

I. Antecedentes

1. El 8 de marzo de 2013, Refricenter International Trade Zona Libre S.A., por conducto de su apoderado, presentó una demanda en contra de Refricenter Group S.A.S., Dinatel C.I. S.A., Refrisistemas Corp S.A.S. y Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, a fin de que este despacho rescinda los votos emitidos por este último durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Refricenter Group S.A.S. celebrada el 15 de noviembre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, la demandante solicita que se dejen sin efectos las determinaciones adoptadas por el máximo órgano de Refricenter Group S.A.S. en esa fecha, así como todos los negocios jurídicos celebrados por el representante legal designado en esa reunión, es decir, el señor Carlos Alberto Urquijo Illera.

2. La demandante solicitó, además, el decreto de medidas cautelares orientadas a dejar en suspenso las decisiones de la asamblea de accionistas de Refricenter Group S.A.S. adoptadas el 15 de diciembre de 2012, así como los contratos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de la compañía.

II. Consideraciones del despacho

En el curso de múltiples pronunciamientos, este despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares en el ámbito de conflictos societarios(1). Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma a los diversos casos sometidos a consideración de esta delegatura. Es así como, para decretar las medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico de la sociedad demandante, según se expresa a continuación.

1. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda.

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; [es preciso entonces establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar’(2). Este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(3). Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela(4).

Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud presentada ante este despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si los demandantes han demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar.

De acuerdo con los hechos presentados en la demanda, Refricenter International Trade Zona Libre S.A. le confirió un poder general a Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, según consta en la escritura pública Nº 677, otorgada el 29 de marzo de 2012 por la Notaría 3ª de Barranquilla. En el texto del citado poder general se estableció que el señor Restrepo de la Cruz debía actuar ‘como representante de la sociedad extranjera Refricenter International Trade Zona Libre en Colombia ante la asamblea de accionistas de Refricenter Group S.A.S., así como frente a autoridades ante las cuales la sociedad deba actuar por razón de la realización de la inversión en Colombia’ (vid. fl. 63 del exp.).

Las pretensiones formuladas en la demanda están orientadas a que este despacho rescinda los votos emitidos por Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, en calidad de apoderado de Refricenter International Trade Zona Libre S.A., durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Refricenter Group S.A.S. celebrada el 15 de noviembre de 2012. Para fundamentar su solicitud, la sociedad demandante sostiene que debe aplicarse lo previsto en el artículo 838 del Código de Comercio, según el cual, ‘el negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de este, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado’. Según se expresa en la demanda, las determinaciones aprobadas durante la citada reunión por el señor Restrepo de la Cruz, como representante del accionista único de Refricenter Group S.A.S., vulneraron en forma notoria los intereses de Refricenter International Trade Zona Libre S.A.

A la luz de lo anterior, este despacho deberá analizar las pruebas aportadas con la demanda, a fin de establecer, de manera preliminar e indiciaria, si las actuaciones de Jorge Antonio Restrepo de la Cruz podrían llegar a considerarse como manifiestamente contrapuestas a los intereses de Refricenter International Trade Zona Libre S.A. En este orden de ideas, la demandante alega que, con anterioridad al 15 de noviembre de 2012, se había generado un conflicto entre esa compañía y el señor Carlos Alberto Urquijo Illera. Ciertamente, en el escrito presentado ante este despacho, la sociedad demandante puso de presente que ‘[l]as relaciones entre los socios de hecho en la inversión de Refricenter Group S.A.S. empezó a deteriorarse por discrepancias en la administración de la empresa, originadas en la permanente injerencia del señor Carlos Urquijo en esta’ (vid. fl. 6 del exp.). En la demanda también se menciona que la administración de la compañía se había visto perturbada por ‘contratiempos y roces con el señor Carlos Alberto Urquijo Illera’ (vid. fl. 4 del exp.).

Así, pues, para la fecha de la reunión extraordinaria del 15 de noviembre de 2012, parecía existir un conflicto incipiente entre la sociedad demandante y Carlos Alberto Urquijo Illera. Con todo, durante esa reunión, Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, actuando como apoderado de Refricenter International Trade Zona Libre S.A., adoptó diversas decisiones que le permitieron al señor Urquijo Illera asumir, con amplia discreción, la administración de los negocios de Refricenter Group S.A.S. Por una parte, el mandatario de Refricenter International Trade Zona Libre S.A. designó a Carlos Alberto Urquijo Illera como representante legal de Refricenter Group S.A.S. Además, el mismo mandatario aprobó reformar los estatutos de Refricenter Group S.A.S., con el fin de suprimir la junta directiva de la compañía y eliminar las restricciones estatutarias que se habían establecido en el documento de constitución respecto de las facultades del representante legal. Las anteriores decisiones constan en el Acta 5 de la asamblea general de accionistas de Refricenter Group S.A.S., cuya copia fue aportada con la demanda (vid. fl. 37).

También es relevante consultar lo acontecido después de la reunión asamblearia del 15 de noviembre de 2012, de conformidad con la información contenida en la demanda y sus anexos. Por una parte, Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, en ejercicio del poder a que se ha hecho referencia, enajenó la participación accionaria que Refricenter International Trade Zona Libre S.A. detentaba en Refricenter Group S.A.S. a favor de Dinatel C.I. S.A., una compañía en la que, según la demandante, Carlos Alberto Urquijo Illera cuenta con un interés económico (vid. fl. 7). De otra parte, en ejercicio de la representación legal de Refricenter Group S.A.S., Carlos Alberto Urquijo Illera celebró un contrato de cuentas en participación con Refrisistemas del Caribe S.A.S., por virtud del cual ‘las operaciones correspondientes al negocio de venta de aires acondicionados, equipos de refrigeración y repuestos para equipos de aires acondicionados y refrigeración, se ejecutarán y se darán a conocer ante terceros como propios del asociado Refrisistemas del Caribe S.A.S. […]’. (vid. fl. 87 del exp.). Según las pruebas aportadas con la demanda, este contrato se celebró el 20 de noviembre de 2012, es decir, apenas cinco días después de la reunión extraordinaria antes mencionada (vid. fl. 87). Además, el señor Miguel Urquijo Illera era el representante legal de Refrisistemas del Caribe S.A.S. para la fecha en que se celebró el mencionado contrato de cuentas en participación (vid. fl. 87). Por virtud de ese negocio jurídico, Refrisistemas del Caribe S.A.S. ha intentado recibir algunos activos de propiedad de Refricenter Group S.A.S. que se encontraban depositados en las bodegas de Bero Logistic Ltda. (vid. fls. 87 a 91). En este sentido, el señor Carlos Alberto Urquijo Illera inició un proceso de amparo policivo por perturbación a la posesión en contra de Bero Logistic Ltda., debido a que esta compañía se opuso a entregar las citadas mercancías (vid. fls. 101 a 103).

Así mismo, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., Carlos Alberto Urquijo Illera le envió una carta a un cliente de la compañía, en la que se manifestó lo siguiente: ‘A partir de la fecha, nuestra razón social dejó de ser Refricenter Group S.A.S. y ahora en adelante trabajaremos bajo el nombre de Refrisistemas del Caribe S.A.S., identificado con el NIT 900464817-6. Reiteramos nuestro compromiso […] informándoles que dirijan sus órdenes de compra a nombre de Refrisistemas del Caribe S.A.S.’ (vid. fl. 94). Por lo demás, el señor Urquijo Illera, obrando nuevamente como representante legal de Refricenter Group S.A.S., le notificó a la sociedad Outsourcing Integral de Servicios Administrativos S.A.S. acerca del endoso de una factura a favor de Dinatel C.I. S.A. En la respectiva comunicación se puso de presente que Refricenter Group S.A.S. ‘no podrá presentar cambio o modificación en la factura endosada o cedida sin previa autorización escrita de Dinatel C.I. S.A.’ (vid. fl. 104).

En síntesis, a pesar de la posible existencia de un conflicto entre Refricenter International Trade Zona Libre S.A. y Carlos Alberto Urquijo Illera, el apoderado de aquella compañía, Jorge Antonio Restrepo de la Cruz, adoptó decisiones que le permitieron al señor Urquijo Illera hacerse cargo de la administración de Refricenter Group S.A.S., sin sujeción a las restricciones estatutarias consignadas en el documento de constitución de la sociedad y desprovisto de la supervisión de la junta directiva. En desarrollo de estas amplias potestades, Carlos Alberto Urquijo Illera llevó a cabo actuaciones que parecen haber estado encaminadas a trasladar la actividad comercial de Refricenter Group S.A.S. a otras compañías, incluidas Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A. El amplio acervo probatorio aportado con la demanda da cuenta de algunas de tales actuaciones, incluidas las comunicaciones enviadas a clientes y proveedores de Refricenter Group S.A.S. y el contrato de cuentas en participación celebrado con Refrisistemas del Caribe S.A.S.

Así las cosas, el despacho debe concluir que, en esta etapa del proceso, la demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de las medida cautelares solicitadas. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio sólo se producirá en el momento de dictar sentencia, una vez el despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, el despacho considera cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

2. El interés económico del demandante.

Tras una revisión del expediente, este despacho pudo constatar que la demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso(5). En verdad, las determinaciones aprobadas por Jorge Antonio Restrepo de la Cruz durante la reunión objeto de este litigio han permitido la realización de actividades que podrían atentar en contra de los intereses de Refricenter Group S.A.S. En este sentido, Refricenter International Trade Zona Libre S.A. detenta actualmente la propiedad sobre la totalidad de las acciones en las que se divide el capital suscrito de Refricenter Group S.A.S., por efecto de la medida cautelar decretada por este despacho mediante Auto 801-002210 del 19 de febrero de 2013. Se trata, pues, de una demanda presentada por el accionista único de Refricenter Group S.A.S. en contra de actuaciones que, en criterio de la demandante, podrían tener un impacto adverso respecto de la actividad de aquella compañía. Por consiguiente, el despacho considera que Refricenter International Trade Zona Libre S.A. ha acreditado que su interés económico en este proceso justifica el decreto de las medidas cautelares solicitadas.

En vista de que la demandante ha acreditado probabilidades de éxito meritorias y un interés económico legítimo, el despacho decretará las medidas cautelares descritas en la demanda, una vez se preste la caución correspondiente. Así mismo, se ordenará, de oficio, la inscripción de esta demanda en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Barranquilla respecto de Refricenter Group S.A.S., Dinatel C.I. S.A. y Refrisistemas Corp S.A.S., con el fin de que los terceros que se propongan contratar con alguna de estas compañías tengan conocimiento acerca del presente proceso.

3. La caución.

Antes de que se decreten las medidas cautelares antes mencionadas, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Para estos efectos, es necesario efectuar un breve repaso de la regulación prevista en nuestro ordenamiento sobre la materia.

Si bien en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’, el demandante no le ha asignado un valor económico a sus pretensiones. No obstante, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Este despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’(6). Así, pues, la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. Este despacho ha considerado que, para fijar el valor de la caución, es indispensable tener en cuenta los efectos derivados de la medida, así como la estimación de las probabilidades de éxito de la demanda.

El cálculo del valor de la caución parte de la estimación de los posibles perjuicios derivados de las medidas cautelares objeto de esta providencia(7). Debe recordarse que la demanda está relacionada con la rescisión de las actuaciones de Jorge Antonio Restrepo de la Cruz que le permitieron a Carlos Alberto Urquijo Illera asumir, en forma irrestricta, el control administrativo de Refricenter Group S.A.S. En el acápite de medidas cautelares de la demanda se solicita dejar en suspenso las decisiones consignadas en el Acta 5 de la asamblea general de accionistas de Refricenter Group S.A.S., correspondientes a la reunión extraordinaria del 15 de noviembre de 2012. También pide la demandante que, como consecuencia de lo anterior, se dejen en suspenso los efectos de los contratos celebrados entre Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., y las sociedades Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A. Debe concluirse, pues, que las medidas cautelares solicitadas recaen sobre actuaciones que podrían afectar en forma adversa la actividad de las tres compañías mencionadas, particularmente en lo relacionado con la gestión de los negocios de Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A. Por este motivo, el primer factor que debe ser tenido en cuenta para los efectos de la caución es el valor de los activos que fueron objeto de los negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera como representante legal de Refricenter Group S.A.S. Según se anota en la demanda, el monto correspondiente asciende aproximadamente a US$2.000.000 (vid. fl. 9), lo que equivale a $ 3.644.000.000 si se usa la tasa representativa del mercado vigente al 22 de marzo de 2013. Además, en vista de la naturaleza de las medidas cautelares solicitadas, el despacho considera que es apropiado usar un factor inicial de cómputo equivalente al 20% del valor de los activos a que se ha hecho referencia, lo cual arroja una cifra de $ 728.800.000.

De otra parte, este despacho ha recurrido en varias oportunidades al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución solo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante(8). Así las cosas, por virtud de las consideraciones efectuadas en el acápite correspondiente, este despacho considera necesario reducir el valor antes estimado a la suma de $ 145.760.000, valor que corresponde a la caución que deberá prestar la sociedad demandante(9).

Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE:

1. Fijar una caución por la suma de $ 145.760.000, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de las medidas cautelares descritas en este auto estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia.

2. Una vez prestada la caución en debida forma, dejar en suspenso las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Refricenter Group S.A.S. durante la reunión extraordinaria celebrada el 15 de noviembre de 2012, según lo consignado en el Acta 5 del libro correspondiente.

3. Una vez prestada la caución en debida forma, dejar en suspenso los efectos de la totalidad de los negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., con Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A., desde el 15 de noviembre de 2012 hasta la fecha.

4. Una vez prestada la caución en debida forma, ordenar la inscripción de la demanda en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Barranquilla respecto de las sociedades demandadas, es decir, Refricenter Group S.A.S., Dinatel C.I. S.A. y Refrisistemas Corp S.A.S.

5. Una vez prestada la caución en debida forma, oficiar a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que proceda de conformidad con lo expresado en esta providencia.

6. Una vez prestada la caución en debida forma, oficiar a los representantes legales de Refricenter Group S.A.S., Dinatel C.I. S.A. y Refrisistemas Corp S.A.S. para que procedan de conformidad con lo expresado en esta providencia.

7. Una vez prestada la caución en debida forma, oficiar a la Inspección Octava de Policía de Barranquilla para informarle acerca de los alcances de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase.

El Superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

José Miguel Mendoza. 

(1) Cfr. Auto 801-002289 del 20 febrero 2013; Auto 800-016014 del 19 noviembre 2012; Auto 801-014531 del 17 octubre 2012; Auto 801-013957 del 4 octubre 2012, Auto 801-012437 del 3 septiembre 2012 y Auto 801-001488 del 1º de febrero de 2013. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

(2) J. Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580.

(3) En opinión de Garnica Martín, ‘resulta imposible enjuiciar adecuadamente la existencia del fumus sin emitir ese prejuicio. Si se quiere evitar prejuzgar lo que en realidad se consigue es dejar de enjuiciar con seriedad la apariencia de buen derecho (…)’. (2008) 580.

(4) En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la [medida] en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’ R. Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

(5) El denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

(6) Sentencia C-523 de 2009.

(7) Así, por ejemplo, en el Auto 801-015217 del 31 octubre 2012, este despacho señaló lo siguiente: ‘La suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a estimar los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto impugnado’.

(8) Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’. J. Garnica Martín, (2008) 584.

(9) Este ajuste no significa que se le haya asignado a las pretensiones de la demanda unas probabilidades de éxito del 80%. Los cálculos efectuados en el texto principal se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los documentos que se han aportado en esta temprana etapa del proceso.