Auto 801-004915 de abril 9 de 2013

Superintendencia de Sociedades 

Partes

Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation contra Axede S.A.

Asunto

Artículo 133 de la Ley 446 de 1998

Trámite

Proceso verbal sumario

Número del proceso

2013-801-051

I. Antecedentes

1. El 22 de mayo de 2013, Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation presentaron una demanda encaminada a controvertir las decisiones aprobadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Axede S.A. celebrada el 22 de marzo de 2013.

2. En el escrito presentado ante este despacho, los demandantes solicitaron el decreto de medidas cautelares.

II. Consideraciones del despacho

Este despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios(1). Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico de los demandantes, según se expresa a continuación.

A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por los demandantes. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso(2). Como lo ha explicado el despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(3). Por tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares.

Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de la medida cautelar solicitada.

Las pretensiones formuladas en la demanda están orientadas a que este despacho reconozca la ineficacia o declare la nulidad de las decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Axede S.A. del 22 de marzo de 2013. Como sustento de tales pretensiones, los demandantes sostienen que las determinaciones controvertidas fueron adoptadas en contravención de la ley, los estatutos de Axede S.A. y un acuerdo suscrito entre los accionistas de la compañía. Con todo, tras una revisión de la demanda y sus anexos, el despacho encuentra que los accionistas de Axede S.A. se abstuvieron de aprobar una buena parte de las decisiones propuestas en desarrollo del orden del día previsto para la citada reunión ordinaria. En verdad, según lo expresado en la demanda, no fueron acogidas las propuestas relativas a la aprobación de los estados financieros (vid. fl. 22 del expediente), el proyecto de distribución de utilidades (vid. fl. 25) y la elección del revisor fiscal (vid. fl. 27)(4). Por tratarse de una demanda encaminada a controvertir las decisiones del máximo órgano social, el despacho tan solo se pronunciará acerca de las determinaciones efectivamente adoptadas por la asamblea, según se explica a continuación.

1. Elección de la junta directiva

En la demanda se expresa que la elección de la junta directiva de Axede S.A. debía sujetarse a lo previsto en el acuerdo suscrito entre los accionistas de la compañía el 19 de septiembre de 2008. En este sentido, la apoderada de los demandantes señala que los accionistas mayoritarios incumplieron con sus obligaciones bajo el acuerdo, en tanto en cuanto el pacto para elegir a los directores de Axede S.A. “no fue acatado por los representantes de Colmenares S.A., TribecaFund I, FCP, Tribeca General PartnersOne S.A. y WoodmontServices S.A.” (vid. fl. 27). Sobre el particular, debe decirse que este despacho ya se ha pronunciado acerca de la importancia de cumplir con las obligaciones pactadas en acuerdos de accionistas. Así, por ejemplo, en la Sentencia 801-000016 del 23 de abril de 2013, esta entidad señaló lo siguiente: “Es necesario llamar la atención sobre la importancia que reviste asegurar el estricto cumplimiento de los acuerdos celebrados entre los accionistas de una compañía. Esta afirmación encuentra soporte no sólo en la ya analizada función económica que cumplen esta clase de convenios, sino también en la necesidad de hacer efectivos los postulados que rigen la celebración y ejecución de contratos en Colombia, particularmente en lo que respecta al artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En la citada sentencia también se hizo un breve análisis acerca de los diferentes mecanismos previstos en la ley para procurar el cumplimiento forzoso de los acuerdos de accionistas, incluida la ejecución específica y la impugnación de decisiones derivada de pactos oponibles a la sociedad(5).

A pesar de lo anterior, la demanda presentada por Carlos Alberto Sierra Murillo y Summertree Trading Corporation no parece estar orientada a obtener el cumplimiento forzoso de lo pactado en el acuerdo suscrito entre tales sujetos y los demás accionistas de Axede S.A. Así, por ejemplo, entre las pretensiones de la demanda se incluye una solicitud para que se declare el incumplimiento del referido acuerdo. Más aún, en la demanda parece señalarse que los demandantes no pretenden obtener un pronunciamiento de este despacho acerca del incumplimiento a que se ha hecho referencia, tal y como puede apreciarse en el texto trascrito a continuación: “En la actualidad existe un Tribunal de Arbitramento debidamente constituido, que dicho sea de paso, es el competente para pronunciarse con relación el tema y que a la fecha, no existe pronunciamiento donde se declare la nulidad del acuerdo de accionistas” (vid. fl. 27). Así las cosas, antes de que pueda emitirse un pronunciamiento cautelar acerca de la elección de la junta directiva de Axede S.A., los demandantes deberán aclarar si la demanda busca que el despacho reconozca el incumplimiento del acuerdo de accionistas, junto con la impugnación de las decisiones aprobadas con el cómputo de votos emitidos en contra de lo previsto en el respectivo pacto parasocial. De lo contrario, para poder controvertir esta decisión asamblearia con fundamento en la violación del acuerdo, los demandantes deberán acreditar el incumplimiento de un pacto oponible a Axede S.A., mediante el aporte en este proceso de una providencia judicial o arbitral en ese sentido.

2. Modificaciones al orden del día aprobadas por la asamblea

Las pretensiones de la demanda también buscan controvertir ciertas decisiones adoptadas por la asamblea luego de la elección del presidente y secretario de la reunión. Se trata de propuestas relativas al funcionamiento de la asamblea, tales como la restricción a la presencia de invitados, la posibilidad de grabar las deliberaciones y la necesidad de presentar constancias por escrito durante la reunión. Para sustentar los aparentes vicios de estas determinaciones, los demandantes afirman que “la asamblea de accionistas no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día, salvo que la decisión sea tomada por el setenta por ciento de las acciones representadas en la respectiva reunión y una vez se encuentre agotado el orden del día. Pese a lo previsto en la ley […] la asamblea de accionistas sin tan siquiera someter a aprobación de la misma, la inclusión de nuevas proposiciones en el orden del día y sin haberse agotado el mismo, sometió a votación las siguientes proposiciones: […]” (vid. fl. 7).

Aunque podría llegar a sostenerse que las decisiones en comento dan cuenta de actuaciones abusivas de los accionistas mayoritarios, debe señalarse que el principal fundamento invocado por los demandantes para controvertir tales decisiones se deriva de lo previsto en el artículo 425 del Código de Comercio respecto de la celebración de reuniones extraordinarias. Ello se desprende no sólo del texto antes trascrito, sino también del título de la sección en la que se exponen los supuestos vicios, vale decir, “modificaciones al orden del día no aprobadas por la asamblea de accionistas”. Sin embargo, en el caso sub examine resultaría aplicable, más bien, lo previsto en el artículo 182 del Código de Comercio, a cuyo tenor, “en las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado”. En todo caso, no parecería sensato exigir que la discusión acerca de asuntos tales como la grabación de reuniones o la asistencia de invitados deba efectuarse una vez agotado el orden del día. De aceptarse esa exigencia, serían inocuas las propuestas relacionadas con esas simples mociones de orden —a lo menos en compañías que no hayan contemplado reglamentos internos para el funcionamiento del máximo órgano social— por cuanto no podrían acordarse reglas para las deliberaciones de la asamblea antes de darle curso a los principales puntos previstos para la reunión concerniente.

Finalmente, como ya se dijo, el despacho podría aceptar los argumentos de los demandantes en un debate procesal acerca del posible ejercicio abusivo del derecho de voto. Con todo, si bien en la demanda se habla de la “ilegalidad” de las decisiones estudiadas, el “atropello del accionista mayoritario” y la violación de la “libertad de expresión” de los accionistas, estas simples afirmaciones no son suficientes para que el despacho decrete la medida cautelar solicitada. Para el efecto, es necesario que los demandantes presenten un análisis respecto de la manera en que tales decisiones podrían llegar a enmarcarse dentro de la figura del abuso del derecho de voto.

3. Informe de gestión del representante legal

En criterio de la apoderada de los demandantes, la decisión de aceptar el informe de gestión del representante legal sería ineficaz, a la luz del artículo 433 del Código de Comercio. Como fundamento de esta presunta ineficacia se sostiene que el aludido administrador aludió en su informe a la participación de la compañía en un proceso de capitalización de Trébol Software S.A., para lo cual era indispensable contar con la autorización de la junta directiva de Axede S.A., según el artículo 40 de los estatutos sociales(vid. fls. 101-103). Debe advertirse que si existió alguna irregularidad en el referido proceso de capitalización, sería posible controvertir judicialmente los actos celebrados por el representante legal de Axede S.A. Sin embargo, la demanda presentada ante este despacho no busca refutar tales actuaciones, ni comprometer la responsabilidad de los administradores de Axede S.A. según ya se dijo, las pretensiones están orientadas en forma exclusiva a impugnarlas decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria del máximo órgano social celebrada el 22 de marzo de 2013. En este orden de ideas, el despacho encuentra que durante esa sesión no parece haberse autorizado ni ratificado la participación de Axede S.A. en la capitalización en comento. Ello se debe a que la simple aceptación del informe del representante legal no tiene la virtualidad de convalidar sus actuaciones ni de exonerarlo de responsabilidad, al tenor de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 222 de 1995(6).

4. Irregularidades mencionadas en la demanda

En la demanda se hace alusión a múltiples irregularidades acaecidas durante la reunión ordinaria objeto de análisis. Se trata de presuntas violaciones al derecho de inspección respecto de los estados financieros de Axede S.A., así como a ciertas actuaciones aparentemente negligentes de los administradores y del revisor fiscal. Si bien las conductas mencionadas podrían dar lugar a acciones de responsabilidad en contra de tales funcionarios, el despacho no ha encontrado aún la conexión entre las señaladas actuaciones y los supuestos vicios que le sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda. Por una parte, en vista de que los accionistas de Axede S.A. se abstuvieron de aprobar los estados financieros y el proyecto de distribución de utilidades presentado a su consideración —precisamente por la existencia de las discrepancias detectadas por el revisor fiscal— no es claro para el despacho cómo puede aducirse ahora la ineficacia y nulidad de propuestas que nunca fueron aprobadas por el máximo órgano social. De otra parte, en la demanda no se explica con precisión la manera en que las presuntas violaciones al derecho de inspección respecto de los estados financieros pueden dar lugar a la ineficacia o la nulidad de las decisiones que sí se aprobaron en la reunión ordinaria de la asamblea(7). Debe advertirse, por lo demás, que la simple indicación acerca de la naturaleza irregular de ciertas actuaciones de los administradores no es suficiente para que este despacho decrete una medida cautelar, en el contexto de un proceso que busca controvertir decisiones asamblearias.

Con base en las consideraciones antes presentadas, el despacho debe concluir que no se acreditaron los presupuestos exigidos en el artículo 590 del Código General del Proceso para el decreto de medidas cautelares. Lo anterior no obsta para que, una vez aportados los elementos probatorios correspondientes, el despacho pueda considerar nuevamente este presupuesto para la procedencia de la medida cautelar solicitada(8).

En mérito de lo expuesto, el superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

RESUELVE:

Rechazar la solicitud de medidas cautelares.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Cfr. Autos 801-002289 del 20 febrero 2013 y 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

(2) La apariencia de buen derecho ha sido referida a “la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar”. J Garnica Martín, “Medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales” en Órganos de la sociedad de capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580.

(3) Cfr. Auto 801-001488 del 1 de febrero de 2013, disponible en la siguiente dirección: http://media.wix.com/ugd//ec4bc2_c345c19dbb39748d77849ab1f453d5b3.pdf

(4) A pesar de lo expresado en la demanda en cuanto a la supuesta convocatoria efectuada directamente por la asamblea, la grabación de lo acontecido el 22 de marzo de 2013 parece dar cuenta de una instrucción a la administración para que convoque al máximo órgano social. En efecto, durante la reunión se señaló que lo discutido por los accionistas “no [es una auto convocatoria]. Estamos pidiendo al representante legal para que la convoque para ese día [30 de abril de 2013]. [Es una] proposición de la fecha para que la administración convoque […]” Cfr. grabación de la reunión celebrada el 22 de marzo de 2013, folio 36 del expediente (23:11).

(5) En la sentencia se señala que es posible solicitar “la impugnación de decisiones sociales que fueron aprobadas con el cómputo de votos emitidos en contravención de un acuerdo oponible. Por supuesto que la impugnación sólo será procedente en aquellos casos en los que, al descontar los votos emitidos en contra del acuerdo oponible, no se obtenga la mayoría requerida para aprobar la respectiva determinación, en los términos el artículo 190 del Código de Comercio”.

(6) El mismo argumento es procedente respecto de los contratos de mutuo suscritos entre Colmenares S.A. y Axede S.A., cuya celebración no parece haberse aprobado o ratificado durante la reunión del 22 de marzo de 2013.

(7) Esta superintendencia ha manifestado, en sede administrativa, que “la transgresión al ejercicio del derecho de inspección, fue sancionada por el legislador con sanciones de carácter pecuniario de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores; por tanto esta omisión no comporta un vicio que de origen a una nulidad […]”.Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-34648 del 14 de abril de 2013.

(8) Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.