Auto 2013-801-083 de julio 22 de 2013

Superintendencia de Sociedades

Partes

Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. SCA y otros contra El Canelo S.A.

Asunto

Artículo 137 de la Ley 446 de 1998

Trámite

Proceso verbal sumario

Número del proceso: 2013-801-083

Bogotá, D.C., julio veintidós de dos mil trece.

I. Antecedentes

1. El 15 de julio de 2013, Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. SCA, Beatriz Dorronsoro T. y Cía. S en C.S. y Martha Lucía Dorronsoro y Cía. S. en C. presentaron ante este despacho una demanda.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. Consideraciones del despacho

En el curso de múltiples pronunciamientos, este despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares en el ámbito de conflictos societarios(1). Tales presupuestos se derivan de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma a los diversos casos sometidos a consideración de esta delegatura. Es así como, para decretar las medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de la existencia de cada uno de los siguientes elementos: la apariencia de buen derecho, para lo cual será preciso estimar las probabilidades de éxito de la demanda, la existencia de una amenaza, el interés de la parte demandante en el presente proceso y, por último, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.

1. Las probabilidades de éxito de la demanda.

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar’(2).

El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(3). Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso [...] si el juez no decreta la suspensión provisional [...], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’(4).

Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud presentada ante este despacho, con el fin de estimar, de modo preliminar, si el demandante ha demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar.

La demanda presentada ante el despacho está encaminada a controvertir algunas de las decisiones aprobadas durante la reunión de la junta directiva de El Canelo S.A. celebrada el 6 de mayo de 2013, según lo consignado en el acta 58. Para tales efectos, la apoderada de los demandantes aportó un extracto de la citada acta 58, firmada por el presidente y el secretario designados para la reunión correspondiente (Vid. fl. 28). En el texto del acta aparece registrada la decisión de ‘designar a la señora Olga Dorronsoro Tenorio como gerente de la sociedad [...] y como suplente del gerente, se nombra a la señora Elsa Dorronsorio Tenorio’.

A pesar de lo anterior, en la demanda se controvierte la veracidad de lo expresado en el acta 58 respecto de la elección del representante legal. En verdad, la apoderada de los demandantes aduce que, durante la sesión antes mencionada, la junta directiva decidió ‘ratificar como gerente de la sociedad a Diego Dorronsoro Tenorio y como suplente a la señora Olga Dorronsoro Tenorio’ (vid. fl.). Para el efecto, con la demanda se aportaron mensajes en los que diferentes sujetos aluden a la falsedad de lo consignado en el acta 58. Así, por ejemplo, Álvaro Pío Raffo Palau, miembro suplente de la junta directiva de El Canelo S.A., señaló lo siguiente en un correo electrónico del 22 de mayo de 2013: ‘estuve presente cuando se trató el tema de la confirmación del señor Diego Dorronsoro Tenorio en el cargo de gerente y se modificó su asignación mensual de 7 a 2 millones, de lo cual son testigos las personas que allí se encontraban reunidas’.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento se han consagrado diversas reglas respecto del valor probatorio de documentos tales como las actas correspondientes a las reuniones de la junta directiva de una compañía. Por una parte, en el artículo 68 del Código de Comercio se establece que ‘los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente’. Así mismo, en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil se señala que ‘se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma’(5).

El valor probatorio que la ley le ha otorgado a los libros de actas de la junta directiva —supeditado, por supuesto, a los requisitos contemplados en el título IV del libro primero del Código de Comercio— lleva al despacho a concluir que la información contenida en el acta mencionada debe tenerse por cierta, a menos que se demuestre lo contrario en el curso del presente proceso. Es decir que el Despacho no puede restarle valor probatorio al acta 58, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar la falsedad de lo expresado en ese documento. En todo caso, ante las diferencias que existen entre las declaraciones transcritas más arriba y el contenido del acta, el despacho se ocupará en esclarecer esta contradictoria situación, a fin de determinar si se perpetró una actuación fraudulenta. Es por ello por lo que se le oficiará al representante legal de la sociedad demandada para le envíe a este despacho una copia del acta 58, con las firmas del presidente y del secretario del reunión, así como cualquier grabación que exista respecto de lo transcurrido en la reunión concerniente.

A pesar de lo anterior, el despacho debe concluir que no se han acreditado los presupuestos exigidos en el artículo 590 del Código General del Proceso para el decreto de medidas cautelares. Lo anterior no obsta para que el despacho pueda considerar nuevamente la correspondiente solicitud de medidas cautelares, una vez se cuente con pruebas adicionales que permitan verificar el contenido del acta 58(6).

Por virtud de lo expuesto, el superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

RESUELVE:

1. Rechazar la solicitud de medidas cautelares.

2. Requerir al representante legal de El Canelo S.A., para que, dentro del término de cinco días contados a partir de la recepción del oficio respectivo, le envíe a este despacho una copia del acta 58, correspondiente a la reunión de la junta directiva de la compañía celebrada el 6 de mayo de 2013, con las firmas del presidente y del secretario del reunión, así como cualquier grabación que exista respecto de lo transcurrido en la reunión mencionada.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Cfr. Auto 801-002289 del 20 de febrero de 2013; Auto 800-016014 del 19 de noviembre de 2012; Auto 801-014531 del 17 de octubre de 2012; Auto 801-013957 del 4 de octubre de 2012; Auto 801-012437 del 3 de septiembre de 2012 y Auto 801-001488 del 1º de febrero de 2013. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

(2) J. Garnica Martín, ‘Medidas cautelares en el proceso de impugnación de acuerdos sociales’ en Órganos de la sociedad de capital, tomo I (2008, Valencia, Tirant lo Blanch), 580.

(3) En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008), 580.

(4) R. Bejarano Guzmán, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 5ª edición (2011, Bogotá, Editorial Temis), 167.

(5) Debe resaltarse que, según el criterio expresado por esta Superintendencia en sede administrativa, la regla del artículo 189 del Código de Comercio no puede aplicársele por analogía a las actas de la junta directiva. Cfr., por ejemplo, oficio 220-37917 del 9 de junio de 2003.

(6) Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.