Auto 801-015217 de octubre 31 de 2012

Superintendencia de Sociedades

Partes: Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A.

Asunto:

Artículo 24 del Código General del Proceso

Artículo 137 de la Ley 446 de 1998

Trámite: Proceso verbal sumario

Consideraciones del despacho

La apoderada del demandante solicita la suspensión provisional de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad Gyptec S.A. el 24 de septiembre de 2012, según lo consignado en el Acta 17. Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso. Con todo, para efectos de fijar el monto de la caución, es necesario efectuar un breve repaso de las diversas normas que rigen la materia.

Lo primero que debe señalarse es que en el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda.’ El mismo artículo dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Además de estas disposiciones generales, existen reglas específicas respecto de la medida cautelar de suspensión de actos proferidos por órganos sociales. Conforme a lo previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, el juez decretará esta medida ‘si la considera necesaria para evitar perjuicios graves y el demandante presta caución en la cuantía que [el juez] señale’. En este mismo sentido, el artículo 383 del Código General del Proceso, cuya vigencia no se ha producido aún, establece que ‘el demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale’.

A la luz de lo expresado antes, puede afirmarse que, en hipótesis de suspensión provisional de decisiones de órganos sociales, existe cierta discrecionalidad para la fijación de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que el juez pueda establecer la aludida cuantía de modo arbitrario. En criterio de la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’(1). Así, pues, la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a estimar los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto impugnado(2).

Con fundamento en las anteriores explicaciones, el despacho considera necesario tener en cuenta diversos elementos de juicio para efectos de fijar la cuantía de la caución antes mencionada.

En primer lugar, según la información aportada al proceso, las decisiones impugnadas estuvieron orientadas a escindir parcialmente a Gyptec S.A., para destinar una parte de su patrimonio a la creación de una nueva compañía, denominada Gyptec Inmuebles S.A.S. Así, pues, la medida cautelar solicitada en contra de las decisiones adoptadas durante la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Gyptec S.A. del 24 de septiembre de 2012, tendría por efecto la suspensión de los efectos de la escisión analizada.

En segundo lugar, luego de revisarse el proyecto preparado para efectos de realizar la operación mencionada, se tiene que la escisión parcial estuvo orientada a permitir un mayor grado de especialización en el desarrollo del objeto social de Gyptec S.A. En los términos del citado documento, ‘es el propósito de la sociedad Gyptec S.A. dedicarse a su objeto social principal y destinar parte de su patrimonio a la creación de la sociedad beneficiara la cual se denominará Gyptec Inmuebles S.A.S. y se dedicará al negocio de venta y administración de inmuebles […]. Los trabajadores de la sociedad no se verán afectados por efecto de la escisión, y continuarían su vinculación laboral con la sociedad escindida’ (vid. fl. 50).

La expresa finalidad de la escisión, según lo consignado en el respectivo proyecto, le permite al despacho inferir la naturaleza de algunos de los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión provisional propuesta por el demandante. Por tratarse de una operación orientada exclusivamente a que Gyptec S.A. pueda ‘dedicarse a su objeto social principal’, los beneficios de la escisión para esta compañía parecerían estar relacionados con un incremento en la eficiencia de sus actividades. Es por ello por lo que la suspensión provisional de la escisión podría generarle a Gyptec S.A. perjuicios relacionados con la imposibilidad de operar de una manera más eficiente.

Con todo, debe ponerse de presente que la escueta justificación contenida en el proyecto de escisión no da cuenta de las razones por las cuales la operación propuesta podría generar los beneficios antes indicados, ni le asigna un valor monetario a la mayor eficiencia obtenida en Gyptec S.A. por efecto de la especialización de sus actividades. Esta última afirmación puede constatarse también en lo sostenido por la apoderada de Carlos Hakim Daccach durante la reunión de la asamblea de accionistas de Gyptec S.A. celebrada el 24 de septiembre, según se expresa a continuación: ‘En ninguna parte del proyecto de escisión se explican los beneficios o ventajas que dicha escisión reportaría para Gyptec o sus accionistas. Ni siquiera se presenta un análisis de la viabilidad financiera de esta escisión y un reporte de costo-beneficio para que los accionistas, de manera informada, puedan tomar una decisión’ (vid. fl. 22). Las explicaciones ofrecidas durante la mencionada reunión tampoco aportan elementos de juicio adicionales que permitan establecer el valor de los beneficios que podrían generarse por efecto de la escisión. Así, conforme a lo consignado en el Acta 17, la operación impugnada se fundamenta en ‘varias razones de sentido práctico y de orden técnico’, así como en la simple indicación de que ‘el proyecto es benéfico para la sociedad’ (vid. fls. 21-22).

En tercer lugar, el despacho considera indispensable hacer referencia a los obstáculos que podría generar la medida cautelar solicitada, respecto de la operación de Gyptec S.A. y de Gyptec Inmuebles S.A.S. La suspensión provisional de la escisión tendría efectos no solo sobre el patrimonio de Gyptec S.A., sino también sobre el acto de creación de Gyptec Inmuebles S.A.S. Es decir que algunos de los perjuicios que justifican la existencia de la caución podrían estar atados al traumatismo posiblemente derivado de la suspensión del acto controvertido por el demandante. No obstante, una buena parte del valor asignado a estos perjuicios debe calcularse con fundamento en el lapso transcurrido entre el perfeccionamiento de la escisión y la suspensión provisional del acto impugnado. Es decir que —por virtud de la naturaleza de los perjuicios aludidos— entre más tiempo transcurra desde el perfeccionamiento de la escisión hasta la suspensión de sus efectos, mayor será el valor de los perjuicios concernientes. De ahí que sea necesario aludir a las reglas previstas en nuestro ordenamiento respecto de los efectos de las operaciones de escisión, así como a los antecedentes fácticos sometidos a consideración del despacho, a fin de estimar el valor de los potenciales perjuicios a que se ha aludido.

Por virtud del artículo 9º de la Ley 222 de 1995, en operaciones de la naturaleza aquí examinada, ‘la transferencia en bloque de activos y pasivos’ y la asunción de obligaciones y derechos por parte de las sociedades beneficiarias solo se produce tras la ‘inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión’. Es decir que la constitución de Gyptec Inmuebles S.A.S. —así como la correspondiente transferencia patrimonial por parte de Gyptec S.A.— está sujeta a la inscripción de la respectiva escritura pública en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá. En este sentido, tal y como se expresa en el proyecto de escisión aportado a este proceso, ‘la sociedad Gyptec S.A., continuará la totalidad de las operaciones correspondientes al patrimonio escindido hasta la fecha en la cual la escisión sea registrada en la Cámara de Comercio correspondiente. Así mismo, la sociedad beneficiaria que se denominará Gyptec Inmuebles S.A.S., nacerá a la vida jurídica en la fecha en que se registre en la Cámara de Comercio la presente escisión’.

Así las cosas, debe señalarse que la escisión fue aprobada mediante decisión del máximo órgano social de Gyptec S.A. el pasado 24 de septiembre (vid. fl. 21). Sin embargo, conforme a la información contenida en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de octubre (vid. fl. 17), en esta última fecha aún no se había inscrito la aludida operación en el registro mercantil. En verdad, por virtud de lo expresado en el proyecto de escisión aportado con la demanda, el capital suscrito de Gyptec S.A. se reduciría de $ 530.987.000 a $ 477.888.300 una vez perfeccionada la operación. No obstante, en el certificado antes referido se consigna la suma de $ 530.987.000 como el valor del capital suscrito de Gyptec S.A., es decir, que en la fecha antes indicada la escisión aún no había surtido la totalidad de sus efectos. Esta circunstancia será tenida en cuenta por el despacho al momento de fijar la cuantía de la caución a que se ha hecho referencia.

Por lo demás, debe ponerse de presente que las escisiones producen efectos entre los respectivos accionistas desde el momento de su aprobación. Este hecho es importante en el caso de Gyptec S.A., puesto que en el proyecto de escisión se determinó modificar el valor nominal de las acciones de la compañía. Es así como la suspensión provisional solicitada por el demandante podría entorpecer el normal desarrollo de la actividad de la sociedad, en tanto en cuanto la contabilidad de Gyptec S.A. refleje ya la modificación antes referida.

Con fundamento en las consideraciones expresadas anteriormente, el despacho procederá ahora a fijar el valor de la caución relacionada con la medida cautelar solicitada por el demandante. Debido a que las pretensiones contenidas en la demanda no se estimaron en un valor monetario, el despacho considera procedente aplicar la fórmula de graduación de la caución prevista en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil. Así, pues, se usarán los criterios descritos en los párrafos precedentes, a fin de establecer un valor que sea congruente con los posibles perjuicios que podrían generarse por efecto de la suspensión provisional solicitada. Adicionalmente, en vista de que ni siquiera en el respectivo proyecto de escisión se describieron los beneficios atados a la especialización de Gyptec S.A., el despacho hará énfasis en los posibles traumatismos generados por la suspensión de la escisión respecto de las operaciones de Gyptec S.A. y Gyptec Inmuebles S.A.S., según lo expresado antes. En este sentido, debe recordarse que, a lo menos hasta el pasado 11 de octubre, la operación impugnada aún no había surtido los efectos descritos en el artículo 9º de la Ley 222 de 1995. Esta circunstancia debe considerarse como un atenuante de los posibles perjuicios que podrían derivarse de la suspensión provisional de la escisión. Ciertamente, antes de la inscripción correspondiente, los perjuicios derivados de la medida cautelar estarían principalmente relacionados con las dificultades contables descritas con anterioridad.

Así las cosas, para efectos de determinar una suma proporcional al valor de los posibles perjuicios ligados a la medida cautelar solicitada, el despacho considera razonable usar una fracción del valor del bloque patrimonial destinado a la constitución de Gyptec Inmuebles S.A.S. (vid. fl. 54). Así, pues, se tomará un valor equivalente al 0.5% de $ 26.651.411.188, es decir, la suma de $ 133.257.055. La caución por el valor mencionado deberá prestarse dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto, bajo cualquiera de las diferentes modalidades previstas en la ley.

Por virtud de lo expuesto, el Superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

RESUELVE:

Fijar una caución por la suma de $ 133.257.055, la cual deberá ser prestada por el demandante dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. La aludida caución podrá prestarse bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto.

Notifíquese y cúmplase.

El Superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

José Miguel Mendoza. 

(1) Sentencia C-523 de 2009.

(2) Según lo expresado por Gil Echeverry, ‘el juez requerirá un juicio de valoración encaminado a establecer, en lo posible, una suma real y seria como monto de la caución que sea suficiente para cubrir los posibles perjuicios, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y la probable duración del proceso’. J.H. Gil Echeverry, Impugnación de Decisiones Societarias, (Ed. Legis, 2010) 494.