Auto 801-016006 de de septiembre 25 de 2013

Superintendencia de Sociedades 

Número del proceso: 2013-801-118

Partes: Jhon Fredy Díaz Arbeláez contra Noreña & Díaz SAS

Asunto: Artículo 24 del Código General del Proceso

Trámite: Proceso verbal sumario

I. Antecedentes

1. El 13 de septiembre de 2013, Jhon Fredy Díaz Arbeláez presentó ante este despacho una demanda en contra de la sociedad Noreña & Díaz SAS.

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares, con el fin de salvaguardar los derechos en litigio.

II. Consideraciones del despacho

Este despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarios(1). Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Como lo ha explicado este despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(2). Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares(3).

Formuladas las anteriores precisiones, se analizarán ahora los argumentos presentados ante el despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El demandante considera necesario que queden en suspenso las determinaciones adoptadas durante una reunión por derecho propio de la asamblea general de accionistas de Noreña & Díaz SAS, para lo cual solicita que este despacho le ‘oficie a la Superintendencia de Industria y Comercio [para pedirle] que se abstenga de continuar con el trámite de la apelación contra el acto de registro del acta 002 del 1º de abril de 2013, de la sociedad Noreña & Díaz SAS, mientras se resuelve esta acción de impugnación’ (vid. fls. 20 a 22). Se pretende, además, la suspensión directa de las determinaciones aludidas, en caso de que la Superintendencia de Industria y Comercio resuelva la apelación antes de que esta entidad se pronuncie sobre las medidas cautelares en comento. Entre las decisiones objeto de la medida solicitada se encuentran la designación del representante legal y la aprobación de los estados financieros de la compañía (vid. fls. 37 a 39).

Como fundamento de la solicitud explicada, el demandante sostiene que, durante la reunión del 1º de abril, no estuvo presente un número plural de accionistas, en los términos exigidos por el artículo 429 del Código de Comercio. Según lo expresado en la demanda, ‘resulta meridianamente claro que, bajo ningún supuesto, se habría configurado la pluralidad exigida para las reuniones por derecho propio, luego las decisiones que se hayan podido adoptar carecen del presupuesto de validez consistente en la corrección del quórum decisorio’ (vid. fl. 21).

Así, pues, para estimar si es procedente la medida cautelar objeto de estudio, el despacho deberá indagar, en forma preliminar, acerca del régimen legal previsto para la configuración del quórum y las mayorías decisorias en las reuniones por derecho propio que se celebren en una sociedad por acciones simplificada. Para tales efectos, lo primero que debe estudiarse es el alcance de las disposiciones contenidas en los artículos 429 del Código de Comercio y 22 de la Ley 1258 de 2008. La primera de las normas citadas establece que, en las reuniones por derecho propio, se ‘sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada’ (resaltado fuera de texto). Por su parte, en el artículo 22 de la Ley 1258 se dispone, para el caso específico de la sociedad por acciones simplificada, que ‘la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes’ (se resalta).

Es necesario, pues, aludir a la aparente contradicción entre la regla que exige pluralidad para la conformación del quórum y las mayorías en las reuniones por derecho propio y la norma que establece la posibilidad de que el máximo órgano de una sociedad por acciones simplificada pueda deliberar y decidir con la concurrencia de apenas un solo accionista(4).

Una simple lectura del texto de la Ley 1258 de 2008 es suficiente para detectar la intención del legislador colombiano de suprimir el requisito de pluralidad como un elemento indispensable para la constitución y el funcionamiento interno de las sociedades por acciones simplificadas. Así, por ejemplo, entre las diferentes modificaciones normativas introducidas por la Ley 1258, se encuentra la posibilidad de que una sociedad por acciones simplificada sea constituida por una sola persona. El régimen especial de quórum y mayorías de la SAS, contenido en el citado artículo 22 de la Ley 1258, también da cuenta de un cambio de concepción respecto de la pluralidad como un requisito esencial para el funcionamiento del máximo órgano social. En este sentido, ‘el avance alcanzado en esta materia por el artículo 22 de la Ley 1258 está dado por la abolición de todo requisito de pluralidad para el cómputo de quórum y mayorías decisorias’(5).

A pesar de lo expresado en el párrafo anterior, es cierto que la Ley 1258 no modificó en forma explícita la regla prevista en el artículo 429 del Código de Comercio, respecto del funcionamiento de las reuniones de segunda convocatoria y por derecho propio. Con todo, el despacho difícilmente podría aceptar la idea de que el legislador colombiano decidió conservar el requisito de pluralidad exclusivamente para las reuniones de la referida naturaleza. Esta interpretación no sólo carecería de una justificación discernible, sino que se apartaría de la voluntad explícita del legislador de restarle toda relevancia al elemento de la pluralidad en el régimen previsto para la SAS. En este orden de ideas, es indispensable poner de presente que en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 39 de 2007, el cual le dio origen a la Ley 1258 de 2008, se expresó lo siguiente: ‘Dentro de las innovaciones más relevantes que se proponen en el proyecto debe resaltarse la […] abolición de la pluralidad para quórum y mayorías decisorias—incluidas las reuniones de segunda convocatoria […]’ (resaltado fuera de texto)(6).

Una interpretación más congruente con el régimen de la SAS apuntaría a que las reuniones de segunda convocatoria y por derecho propio pueden celebrarse con la presencia de un solo accionista. En palabras de Reyes Villamizar, ‘es forzoso colegir que, a diferencia de como ocurre bajo el precepto contenido en el artículo 429 del Código de Comercio, en estas deliberaciones de segunda convocatoria no se requiere pluralidad, de modo que si solo asiste un accionista, deberá entenderse facultado para adoptar todas las decisiones que correspondan […]. Esta conclusión surge inequívocamente del régimen general de la SAS y de las reglas especiales sobre quórum y mayorías decisorias que […] suprimen por completo cualquier requisito de pluralidad para la adopción de determinaciones sociales’(7).

Ahora bien, en la demanda también se alude a ciertas falencias en la elaboración de las actas en las que se consignaron las decisiones objeto del presente proceso. Sin embargo, el despacho considera que los defectos formales en la preparación de las actas no justifican necesariamente la sanción que el demandante le atribuye a las determinaciones controvertidas. En verdad, los errores anotados no parecen encajar dentro de las causales de nulidad contempladas en nuestro régimen legal. Tampoco se han aportado aún elementos de juicio adicionales que permitan establecer la presencia de otras causales de nulidad relacionadas con las decisiones aprobadas por la asamblea de Noreña & Díaz SAS. Debe advertirse, en todo caso, que los hechos narrados en la demanda podrían servir para alegar la nulidad absoluta de algunas de las citadas determinaciones, con fundamento en las normas que regulan el ejercicio abusivo del derecho de voto(8). También podría pensarse en la posible inexistencia de las decisiones controvertidas, en tanto en cuanto pueda constatarse que la reunión del 1º de abril no se celebró en realidad, para lo cual podría invocarse, a manera de indicio, la existencia de dos actas de contenido idéntico. Sin embargo, debido a que en la demanda no se justifica la posible configuración de alguna de las dos irregularidades mencionadas, este despacho se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre el particular en el presente auto.

A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que, a lo menos en esta etapa del proceso, el demandante no ha acreditado que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifiquen el decreto de una medida cautelar. Ello no obsta para que, más adelante, el despacho pueda considerar una nueva solicitud de medidas cautelares, una vez se aporten elementos de juicio adicionales en sustento de las pretensiones formuladas en la demanda(9).

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE:

Negar la solicitud de medidas cautelares presentada por el apoderado del demandante.

Notifíquese y cúmplase.

Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza.

(1) Cfr. Autos 801-002289 del 20 febrero 2013 y 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

(2) Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

(3) En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

(4) Para un análisis acerca de la aplicación de diferentes criterios de interpretación legal, puede consultarse el Auto 801-012716 del 7 de agosto de 2013, emitido por este despacho.

(5) FH Reyes Villamizar, La Sociedad por Acciones Simplificada, (3ª Ed., 2013, Bogotá, D.C., Editorial Legis) 240.

(6) Gaceta del Congreso 346 del 26 de julio de 2007.

(7) FH Reyes Villamizar (2013) 237.

(8) Sobre el ejercicio abusivo del derecho de voto, puede consultarse el Auto 801-012735 del 18 de julio de 2013.

(9) Esta posibilidad surge de la derogatoria expresa del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, según consta en el literal b) del artículo 626 del nuevo Código General del Proceso.