Auto 801-016441 de octubre 3 de 2013

Superintendencia de Sociedades

Partes

RCN Televisión S.A. contra XXX

Asunto

Artículo 24 del Código General del Proceso

Trámite

Proceso verbal sumario

Número del proceso: 2013-801-126

I. Antecedentes

1. El 26 de septiembre de 2013, RCN Televisión S.A. presentó ante este despacho una demanda en contra de XXX

2. En el escrito presentado, la demandante solicitó el decreto de medidas cautelares.

II. Consideraciones del despacho

Este despacho se ha pronunciado en múltiples oportunidades acerca de los presupuestos que deben acreditarse para establecer la procedencia de medidas cautelares en conflictos societarias(1). Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esta norma en los diversos casos sometidos a consideración de esta delegatura. Es así como, para decretar medidas cautelares de la naturaleza solicitada, debe efectuarse un cuidadoso análisis de los elementos de juicio disponibles, a fin de analizar las probabilidades de éxito de la demanda y evaluar el interés económico del demandante, según se expresa a continuación.

A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda

El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles en esta etapa del proceso, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Como lo ha explicado el despacho en varios pronunciamientos, este análisis preliminar no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto(2). Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que, al momento de dictar sentencia, se llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares(3).

Formuladas las anteriores precisiones, se analizará ahora la solicitud presentada ante este despacho, a fin de estimar, de modo preliminar, si en la demanda se acreditó que las pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. El demandante considera indispensable que el despacho inscriba la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria 282-25518 de la oficina de instrumentos públicos de Calarcá y, además, que ordene el bloqueo del folio correspondiente, ‘con el fin de impedir que se agrave [la situación descrita en la demanda] con nuevos actos traslativos de dominio’ (vid. Fl. 6). Como fundamento de lo anterior, en la demanda se afirma que XXX a través de su representante legal YYYY, llevó a cabo (...) un acto defraudatorio en perjuicio de sus acreedores, para este caso, el canal RCN Televisión S.A., a quien se le mantuvo con la expectativa de una garantía que nunca se materializó, durante un tiempo que la deudora aprovechó para consumarlo, ocultando esa información e insolventándose para evitar así, ante la inminencia de su incumplimiento, que el bien le fuera embargado como consecuencia de la práctica de la medida cautelar que bien hubiera podido solicitar el acreedor en un proceso ejecutivo’ (vid. fl. 3).

Es así como, según la opinión de la apoderada de RCN Televisión S.A., la compañía fue víctima de un fraude perpetrado por conducto de XXX Para justificar esta afirmación, en la demanda se pone de presente que XXX incluyó en sus estados financieros con corte al 30 de junio de 2011 un inmueble valorado en alrededor de $ 800.000.000, con el propósito de cumplir con las condiciones financieras requeridas para contratar con RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados(4). En este sentido, el despacho pudo constatar que en los estados financieros mencionados aparece registrado un inmueble por valor de $ 806.000.000, identificado en la Nota 3 como un ‘condominio que se encuentra localizado en Agua Bonita vía Barcelona municipio Calarcá Quindío’ (vid. fl. 100). Así mismo, tras una revisión de los estados financieros de XXX con corte a 31 de diciembre de 2010, el despacho no encontró referencia alguna al inmueble en cuestión (vid. Folios 87 a 95).

En la demanda también se advierte que, con base en los estados financieros en los que se reflejaba la propiedad de XXX sobre el inmueble antes aludido, ‘se otorgó [a la sociedad demandada] crédito por pauta publicitaria en el canal RCN Televisión S.A., iniciando así la respectiva relación comercial’ (vid. fl. 81). Entre los documentos aportados con la demanda puede encontrarse el denominado ‘acuerdo de crédito para pauta publicitaria’, suscrito por el señor YYY, representante legal de XXX (vid. Folios 86 y 150). En el curso de la relación entre RCN Televisión S.A. y XXX, esta última compañía parece haber incurrido en deudas por un valor aproximado de $ 221.000.000 (vid. fl. 81). La apoderada de la demandante le entregó a este despacho las facturas de venta en las que aparecen registradas tales deudas (vid. fls. 104 a 122), así como una comunicación del 29 de enero de 2013 en la que el director financiero de RCN Televisión S.A. le informa al representante legal de XXX acerca de la mora en el pago de las referidas obligaciones (vid. fl. 123).

La demandante también aportó una carta del 18 de marzo de 2013, mediante la cual el representante legal de XXX le formuló a RCN Televisión S.A. una propuesta para el pago de las sumas adeudadas (vid. fl. 125). En esa comunicación se señaló, además, que la compañía demandada estaba ‘adelantando con Alianza Fiduciaria el procedimiento para dar en garantía las inversiones por $ 423.600.000’ (id.). Según la apoderada de RCN Televisión S.A., ‘transcurrieron aproximadamente dos meses sin que el deudor constituyera la garantía, a pesar de las múltiples solicitudes y requerimientos que le fueron efectuados. (...) Ante esta situación de incumplimientos reiterados (...) se decidió enviar a cobro jurídico la obligación’ (vid. fl. 82).

La demandante manifiesta que, en el curso de la investigación iniciada para procurar el cobro de la obligación, RCN Televisión S.A. encontró que XXX ya no era propietaria del inmueble valorado en $ 806.000.000 que había sido incluido en los estados financieros con corte al 31 de junio de 2011. Según la escritura pública 581 del 5 de abril de 2013, otorgada por la Notaría Segunda del Círculo de Calarcá, XXX le donó ese inmueble a GAPM (vid. fl. 145)(5). Por su parte, en el certificado de tradición y libertad correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 282-25518 aparece la adquisición del referido inmueble en abril de 2011, por parte de XXX, y, posteriormente, el registro de su donación el 9 de abril de 2013 (vid. fl. 142). Por lo demás, la apoderada de la demandante señala que, en el curso un proceso ejecutivo iniciado por RCN Televisión S.A. en contra de XXX, ‘no fue posible solicitar [el decreto de medidas cautelares] sobre bienes específicos de propiedad de la demandada, pues no se conocen bienes en cabeza suya y que puedan ser objeto de las mismas, denunciándose únicamente los productos que pueda tener en las entidades financieras y un vehículo’ (vid. fls. 82 y 83).

A la luz de las anteriores consideraciones, el despacho estima procedente decretar una medida cautelar en el presente proceso. Ello se debe a la presencia de tres elementos que, considerados conjuntamente, apuntan a una posible actuación irregular realizada por conducto de XXX El primero de los elementos está relacionado con el hecho de que la propiedad de XXX sobre el inmueble antes descrito parece haber sido un factor determinante para que RCN Televisión S.A. contratara con esa compañía. Según las pruebas disponibles en esta etapa del proceso, RCN Televisión S.A. solo aceptó iniciar una relación comercial con XXX una vez esta última compañía acreditó que era propietaria de un inmueble valorado en más de $ 800.000.000. Debe recordarse, en este orden de ideas, que RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados ya habían rechazado una anterior propuesta de XXX, debido, según se afirma en la demanda, a que esta última sociedad ‘no contaba con activos fijos que avalaran la operación’ (vid. fl. 80)(6).

El segundo de los elementos considerados por el despacho tiene que ver con la naturaleza del acto celebrado sobre el inmueble que le sirvió de base a RCN Televisión S.A. para iniciar una relación comercial con XXX. Según ya se dijo, ese activo le fue transferido a un tercero, a título gratuito, bajo la figura de la donación. Ciertamente, en los términos de la escritura pública 581 del 5 de abril de 2013, se trató de una ‘donación gratuita e irrevocable’, realizada por virtud de un poder especial otorgado por YYY, representante legal de XXX (vid. fl. 145). Es decir que el activo en cuestión, valorado en más de $ 800.000.000, fue extraído del patrimonio de XXX sin que se recibiera contraprestación alguna. El despacho no puede dejar de mencionar que esta operación se realizó poco tiempo después de que el señor YYY enviara una comunicación en la que, además de manifestar su voluntad de cumplir con las obligaciones a favor de RCN Televisión S.A., señaló que ‘se están adelantando otras operaciones que pueden permitir el pago de la deuda antes de las fechas definidas’ (vid. fl. 139).

El tercer elemento que justifica el decreto de una medida cautelar guarda relación con los efectos que la donación analizada parece haber tenido respecto del patrimonio de XXX La cesión gratuita del inmueble fue tan nociva para la prenda general de los acreedores de XXX que RCN Televisión S.A. no ha podido obtener aún el pago efectivo de una obligación de aproximadamente $ 200.000.000, en el curso de un proceso ejecutivo iniciado ante la justicia ordinaria. En la demanda también se afirma que no ha sido posible decretar embargos en desarrollo de ese proceso, por cuanto XXX carece de activos sustanciales diferentes del inmueble objeto de la donación.

Así las cosas, la presencia conjunta de los tres elementos antes explicados es suficiente para que el despacho decrete una medida cautelar. A pesar de que en nuestro sistema legal es factible realizar donaciones, no parece aceptable que, mediante un acto de naturaleza gratuita, se reduzca el patrimonio de una compañía en forma tal que a los acreedores sociales les resulte imposible cobrar las obligaciones insolutas a su cargo. En el presente caso existe, además, el agravante de que la propiedad sobre el activo objeto de la donación parece haber sido un factor determinante en la decisión de RCN Televisión S.A. y el Consorcio de Canales Nacionales Privados de contratar con XXX De ahí que el despacho deba concluir que, en esta etapa del proceso, el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones justifican la práctica de una medida cautelar. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente litigio solo se producirá al momento de dictar sentencia, una vez el despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este auto, debe considerarse cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso.

Por lo demás, el despacho considera necesario decretar una medida cautelar diferente de la que fue solicitada en la demanda, en desarrollo de lo previsto en el citado artículo 590, a cuyo tenor, el juez podrá establecer ‘cualquier otra medida que (...) encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio’(7). En el presente caso, la concurrencia de los tres elementos antes analizados justifica la suspensión del acto mediante el cual se extrajo el inmueble concerniente del patrimonio de XXX Se trata de una medida que, en criterio del despacho, no solo busca ‘asegurar la efectividad de la pretensión’, sino que guarda, además, una cercana proporción con los efectos nocivos que parecen haberse derivado de la donación controvertida.

B. El interés económico del demandante

Tras una revisión del expediente, este despacho pudo constatar que la demandante cuenta con un interés económico legítimo en el presente proceso(8). En verdad, RCN Televisión S.A., en su calidad de acreedora de XXX, parece haber sido perjudicada por la donación objeto de este proceso, según las explicaciones presentadas en el acápite anterior.

C. La caución

Antes de que se decrete la medida cautelar solicitada, deberá prestarse una caución, en los términos previstos en el artículo 590 Código General del Proceso. En esa disposición se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’(9). Aunque el demandante no le ha asignado un valor económico exacto a sus pretensiones, el despacho entiende que la demanda está orientada a asegurar el cobro de obligaciones por $ 206.008.636, a cargo de XXX(10). Por este motivo, el cálculo inicial de la caución arroja la suma de $ 41.201.727, la cual se obtiene al aplicarle el porcentaje expresado en el Código General del Proceso al monto total de las obligaciones señaladas. De otra parte, en varias oportunidades este despacho ha recurrido al expediente de usar las probabilidades de éxito de la demanda como un factor para graduar el monto de la caución. Se trata de una simple relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución solo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante. Así, por virtud de las consideraciones efectuadas en el acápite correspondiente, este despacho estima necesario reducir el valor ya estimado de la caución a la suma de $ 8.240.345(11).

En mérito de lo expuesto, el superintendente delegado para procedimientos mercantiles,

RESUELVE:

1. Fijar una caución por la suma de $ 8.240.345, la cual deberá ser prestada por el demandante bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto de la medida cautelar aquí descrita estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución a que se ha hecho referencia.

2. Una vez prestada la caución en forma debida, dejar en suspenso los efectos de la donación efectuada por XXX a favor de GAPM, la cual consta en la escritura pública 581, otorgada el 5 de abril de 2013 en la Notaría Segunda de Calarcá.

3. Una vez prestada la caución en forma debida, ordenarle a la Oficina de Instrumentos Públicos de Calarcá que registre la suspensión de la donación antes mencionada en el folio de matrícula inmobiliaria 282-25518.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Cfr. Autos 801-002289 del 20 febrero 2013 y 800-016014 del 19 noviembre 2012. Las providencias mencionadas pueden consultarse en la sección de jurisprudencia de la página de la Superintendencia de Sociedades, disponible en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co/pmercantiles.html

(2) Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

(3) En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para aceptar o rechazar la cautela. Cfr. Auto 801-003311 del 8 de marzo de 2013.

(4) En la demanda se señala, en efecto, que ‘una vez realizado el respectivo análisis financiero, se determinó que no era viable la operación de crédito, dado que entre otras falencias como la débil estructura financiera, la empresa XXX no contaba con activos fijos que avalaran la operación’ (vid. fl. 80).

(5) En la escritura pública citada en el texto principal se describe el inmueble, avaluado en $ 868.572.000, como un inmueble descrito como ‘lote de terreno (...) determinado como lote número tres (3) del condominio de vivienda campestre “Agua Bonita”, ubicado en la vereda La Albania, municipio de Calarcá, departamento del Quindío’ (vid. fl. 145).

(6) Como ya se dijo, la decisión de RCN Televisión S.A. de contratar con XXX estuvo basada, según la demanda, en el análisis de la situación económica de esta última compañía de conformidad con los estados financieros con corte al 30 de junio de 2011, en los que aparecía computado el valor del inmueble.

(7) En el mismo artículo 590 se dice que el juez ‘podrá decretar una [medida cautelar] diferente de la solicitada’.

(8) Según lo expresado en el Auto 800-004336 del 22 de marzo de 2013, el denominado ‘interés económico del demandante’ conjuga varios de los elementos a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso, incluidos el interés para obrar y la necesidad de la medida cautelar solicitada.

(9) El mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Este despacho cuenta entonces con alguna discreción para fijar de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir, por supuesto, que pueda establecerse esta cuantía en forma arbitraria. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, ‘en la mayoría de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad’ (Sent. C-523/2009). Ello quiere decir que la suma que se fije para el efecto deberá, en todos los casos, obtenerse como resultado de un cuidadoso análisis. A lo largo de múltiples pronunciamientos, este despacho ha considerado que, para fijar el valor de la caución, es indispensable tener en cuenta los efectos de los posibles perjuicios derivados de la medida cautelar, así como la estimación de las probabilidades de éxito de la demanda. Cfr. Auto 801-015217 del 31 octubre 2012.

(10) Debe advertirse que, en vista de la naturaleza gratuita del acto celebrado respecto del inmueble que era de propiedad de XXX, el despacho no tendrá en cuenta el valor de este activo para efectos de establecer la cuantía de la caución.

(11) Este ajuste no significa que se le haya asignado a las pretensiones de la demanda unas probabilidades de éxito del 80%. Los cálculos efectuados en el texto principal se derivan de simples estimaciones, basadas en una aproximación preliminar a los documentos que se han aportado en esta temprana etapa del proceso.