Auto 810 de mayo 8 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD

APLICACIÓN

EXTRACTOS: «Dentro de las funciones atribuidas a los alcaldes municipales, en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, está la de “ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de las obligaciones a favor del municipio. Esta función puede ser delegada en las tesorerías municipales y se ejercerá conforme a lo establecido en la legislación contencioso-aministrativa y de procedimiento civil” (par. 2º, lit. C, num. 6º).

El contenido de la disposición precitada pone de manifiesto que, al otorgar competencia funcional para exigir el cobro coactivo de deudas provenientes de impuestos (D. 95/96, art. 85), el alcalde municipal de Facatativá dictó un acto administrativo contrario a un precepto de orden superior (L. 136/94, art. 91, pár. 2º, lit. C, num. 6º) que lo autorizaba para delegar, en el tesorero municipal, una atribución expresamente a él consagrada, como es el ejercicio de jurisdicción coactiva.

En principio, el acto administrativo proferido por el alcalde municipal de Facatativá estaría amparado —como están todos esos actos— por la presunción de legalidad, que haría obligatorio su cumplimiento tanto para las autoridades como para los particulares, hasta que el juez competente decidiera anularlo o suspenderlo provisionalmente (CCA, art. 66); sin embargo, como excepción al deber de cumplir los actos administrativos y con el fin de evitar graves perjuicios, se creó la denominada excepción de ilegalidad, que permite a las autoridades encargadas de hacerlo, abstenerse de aplicar aquellos actos que, como en el sub judice, contrarían normas de superior jerarquía a las que debieron someterse.

En caso similar al que se estudia esta Sala dijo:

“Aun cuando la regla general en la jurisdicción contencioso administrativa, es que prevalezca la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, son varios los casos en que esta Corporación ha reconocido y aplicado la excepción de ilegalidad, fundamentándose para el efecto en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 del CRPM.

En efecto, en relación con el tema en comento, esta Corporación expresó:

“Se trata de la posible aplicación de la excepción de ilegalidad que es en buena parte excepción de inconstitucionalidad pues el gobierno al exceder la ley reglamentada viola indiscutiblemente la facultad reglamentaria que le consagra el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional. (...)

Debe el Consejo pronunciarse sobre este aspecto de la pretensión y al respecto considera:

1º—La excepción de ilegalidad está consagrada en nuestro derecho positivo. Dice el artículo 12 de la Ley 153 de 1887:

“Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”.

Es claro que el reglamento obliga mientras no contradiga la ley, y, a contrario sensu, cuando el reglamento contradice la ley no obliga, esto es, puede operar la excepción.

Es cierto que se ha creado la jurisdicción contenciosa para el control de la legalidad, pero así como la jurisdicción contenciosa puede declarar una nulidad con efecto erga omnes, también y a fortiori, puede excepcionar cuando el reglamento es ilegal por la vía particular. Recordemos como los romanos decían “Qua temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum”. Y en romance se dice con razón “Quien puede la acción puede la excepción”.

Además el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 aparece reiterado por el artículo 240 del código de régimen político y municipal (L. 4ª de 1913) según el cual: “El orden de preferencias de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: la ley, el reglamento ejecutivo y la orden superior”.

2º El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la excepción de ilegalidad:

a) En sentencia de 29 de julio de 1960 dijo (ponencia de Andrés Augusto Fernández):

“Como es lógico comprender, el doctor Delgado Morales, aunque no lo ha dicho y pedido en términos más concretos, lo que ha propuesto en la vía gubernativa para invalidar los actos acusados, es, no la “excepción de inconstitucionalidad” de que trata el artículo 215 de la Carta, pero si la “excepción de ilegalidad” que dentro de nuestro derecho positivo puede estimarse consagrada en el artículo 240 del código de régimen político y municipal”.

b) En sentencia más reciente dice el Consejo de Estado:

“Sobre el particular la Sala considera que el artículo 23 del Decreto 1902, en esta parte, se excedió y rebasó los límites de la potestad reglamentaria que la Constitución le asigna al gobierno, pues hizo más gravosa la situación de los propietarios al exigírseles un requisito no previsto en la ley, y de ahí que la Sala considere pertinente aplicar al caso de autos la excepción de ilegalidad prevista en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887” (Sección Cuarta, sentencia de 6 de diciembre de 1979, ponente Dr. Enrique Low Murtra, expediente 6284, actor: Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Filial de Seguros de Vida S.A).

Y más recientemente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció, respecto del mismo tema, en los siguientes términos:

“La presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción competente y su consecuente obligatoriedad, no es obstáculo para que el juez haga prevalecer las normas superiores sobre las inferiores que le sean contrarias, a través de la llamada excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad”. (Sentencia de 26 de junio de 1991, Con. Pon. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, exp. Nº. S - 086, actor, Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena).

El tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez en su obra “Derecho Administrativo General y Colombiano”, séptima edición págs. 224 a 227, respalda las jurisprudencias transcritas, concluyendo en la procedencia de la excepción de ilegalidad, tanto a nivel jurisdiccional como administrativo”. (Sección Quinta, auto de 15 de agosto de 1996, Con. Pon. Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía, exp. Nº. 0595, actor: Municipio de Caloto c/Productora de Papeles S.A. Propal”).

Conforme con la orientación trazada por esta Corporación y teniendo en cuenta que la competencia del ejecutor, para adelantar el presente proceso, proviene de un acto administrativo violatorio de una disposición de carácter legal, la Sala aplicará la excepción de ilegalidad y se estará a lo previsto por la Ley 136 de 1994 y no por el Decreto 095 de 1996 que la contraría.

Así las cosas, resulta claro que el Secretario de Hacienda del Municipio de Facatativá carecía de competencia para iniciar y adelantar la presente acción, pues tan solo los alcaldes municipales —por ministerio de la ley— y los tesoreros municipales —por delegación de los primeros— pueden ejercer la jurisdicción coactiva».

(Auto de mayo 8 de 1997. Expediente 0810. Dra. Mirén de la Lombana de Magyaroff).

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