Sentencia 8231 de mayo 9 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONCEPTOS TRIBUTARIOS

CONTROL JURISDICCIONAL

Consejero Ponente:

Dr. Julio E. Correa Restrepo

Ref.: Expediente 8231

Santafé de Bogotá, D.C., mayo nueve de mil novecientos noventa y siete.

Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por el accionante Mario Esteban Villa, contra el auto de Sala Unitaria proferido por el consejero conductor del proceso el 9 de abril de 1997, mediante el cual inadmitió la demanda de nulidad parcial del Concepto general del impuesto sobre las ventas Nº 035411 de 1996, expedido por la subdirección jurídica y la división de doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El auto recurrido

Mediante el auto recurrido proferido por el señor consejero Germán Ayala Mantilla, fue inadmitida la demanda al considerar que el acto acusado “no es susceptible de ser impugnado mediante la acción de nulidad pues no es objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa”, criterio que apoya la providencia en autos de las secciones Primera y Cuarta de esta corporación, fechados el 11 de diciembre de 1991 y 7 de noviembre de 1989, respectivamente.

El recurso

El recurrente interpone recurso ordinario de súplica, a efecto que el anterior auto sea revocado por considerar que el acto acusado es susceptible de control jurisdiccional, por las razones que a continuación se sintetizan y en su lugar sea admitida la demanda.

Al efecto expresa que el concepto demandado contiene una manifestación de voluntad de la administración, en dos sentidos y en la forma como se desprende de su encabezamiento, que determina que se emite “con el fin de dar a conocer el alcance de las disposiciones relativas al régimen vigente en materia del impuesto sobre las ventas y de señalar las pautas de interpretación de las mismas”.

Sostiene que si bien, fue formalmente denominado “concepto”, jurídicamente reviste la naturaleza de “circular de servicios”, al impartir instrucciones de obligatorio cumplimiento por los funcionarios subalternos característica que define dichas circulares, como lo ha expresado esta corporación en diversa jurisprudencia que cita.

Agrega que la voluntad administrativa ha sido manifestada en ejercicio de una función administrativa, de acuerdo con los artículos 57 y 58 del Decreto 2117 de 1992, que determinan las funciones de la subdirección jurídica y la división de doctrina de la DIAN, en desarrollo de las cuales determinan cómo deben interpretarse las normas vigentes relativas al IVA, actúan como autoridad doctrinaria y compilan y defienden un concepto general sobre el régimen tributario del IVA.

Expone que el concepto es obligatorio para los funcionarios de la DIAN, como lo sostuvo la Sección Primera del Consejo en auto del 6 de mayo de 1994, expediente 2811, por lo que no hay lugar a “pregonar o proponer su inaplicabilidad y falta de obligatoriedad”, como se afirma en jurisprudencia transcrita en el auto impugnado.

Finalmente, aduce que lo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, norma sobre la cual efectúa un análisis, no podría entenderse si los conceptos como el enjuiciado no constituyeran actos administrativos con efectos jurídicos, puesto que son obligatorios para los funcionarios y los contribuyentes pueden sustentar sus actuaciones gubernativas y jurisdiccionales con base en ellos, además la disposición alude a su vigencia y prevé que si hay cambio de posición en tal caso debe publicarse el nuevo concepto, esto es, cuando surge modificación en la interpretación de las normas, lo que supone una manifestación de voluntad de la administración diferente de la anterior.

Transcribe apartes de la Sentencia C-487 del 26 de septiembre de 1996, de la Corte Constitucional, en la cual ésta ha interpretado que determinados conceptos constituyen verdaderos actos con carácter decisorio.

Para resolver, SE CONSIDERA:

Sobre el acto acusado, se observa que corresponde a un aparte contenido en el numeral “3.2. Prestación de servicios... servicios exentos”, pág. 27, del Concepto general impuesto sobre las ventas 035411 del 2 de mayo de 1996, que en su encabezado expresa que, “De conformidad con lo dispuesto por los artículos 57 y 58 del Decreto 2117 de 1992, se emite el presente concepto con el fin de dar a conocer el alcance de las disposiciones relativas al régimen vigente en materia de impuesto sobre las ventas y de señalar las pautas de interpretación de las mismas” y al final señala que “modifica el concepto 10452 de 1993 y demás que le sean contrarios”, expedido conjuntamente por las jefes de la subdirección jurídica y de la división de doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El accionante impetra la declaratoria de nulidad del siguiente aparte del concepto:

“Conforme a lo anterior, no pueden considerarse como exportación de servicios, actividades tales como la intermediación, la agencia comercial, o la representación, aun cuando las mismas se realicen con personas o empresas sin residencia ni domicilio en el país, pues lo determinante para efectos de la exención es la prestación del servicio propiamente dicho para su utilización en el exterior”.

Se advierte, que el concepto general del impuesto sobre las ventas acusado y el que lo adiciona fue “publicado en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Volumen 7 Nº 9 del 16 de mayo de 1996, dentro del capítulo especial autorizado para las publicaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, según constancia obrante a folio 18 del expediente y allegada con la demanda.

El concepto acusado cuyo objeto fue consignado al comienzo de estas consideraciones, sienta con carácter general el alcance y criterio de interpretación oficial de las disposiciones vigentes en materia del IVA, esto es, contiene una manifestación de voluntad capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, mediante la cual por vía general, se señalan algunas actividades que no pueden considerarse como exportación de servicios exentos del IVA.

Así mismo, su observancia es obligatoria para los funcionarios encargados de su aplicación y tiene los efectos que le atribuye el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, en cuanto prevé que:

“Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentran vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la (DIAN) cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo”.

De manera que a juicio de la Sala de Decisión, el concepto acusado es susceptible de control jurisdiccional, en tanto constituye un acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad expresada con carácter general, por parte de las autoridades competentes, capaz de producir efectos jurídicos, es de obligatoria observancia para las autoridades tributarias y los particulares en los términos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, además que fue debidamente publicado, características que permiten concluir la viabilidad del control de su legalidad, en la forma como fue precisado en Auto de fecha 18 de abril de 1997, expediente Nº 8208, C.P.: Dra. Consuelo Sarria, así:

“Si bien la Sección se ha pronunciado en el sentido de que los conceptos no pueden ser objeto de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa cuando no contienen una decisión o manifestación de voluntad que produzca efectos jurídicos, también ha precisado que cuando esos conceptos, habiendo sido publicados producen efectos jurídicos, son de obligatorio cumplimiento para las autoridades tributarias, por considerarse que constituyen la interpretación oficial y son de aplicación general, sí constituyen actos demandables ante esta jurisdicción.

Como el concepto demandado, mediante el cual la subdirección jurídica de la DIAN afirma que la materia prima que se utiliza en la industria colombiana de fertilizantes no es un elemento exento de gravámenes arancelarios, sí produce efectos jurídicos en cuanto es de obligatorio cumplimiento para las autoridades tributarias y para los particulares y fue debidamente publicado, a juicio de la Sala de Decisión, sí es demandable ante esta jurisdicción”.

Por las consideraciones precedentes, la Sala de Decisión revocará el auto suplicado, para que en su lugar se disponga sobre la admisión de la demanda.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1º REVÓCASE el auto inadmisorio de Sala Unitaria fechado el 9 de abril de 1997, materia del presente recurso.

2º En su lugar, el Despacho de conocimiento resolverá sobre la admisión de la demanda instaurada por el ciudadano Mario Esteban Villa, contra apartes del Concepto general del impuesto sobre las ventas Nº 035411 de 1996.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Delio Gómez Leyva, presidente—Julio E. Correa Restrepo—Consuelo Sarria Olcos.

Carlos Alberto Flórez Rojas, secretario.

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