Auto 8434 de enero 19 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

MODIFICACIÓN DEL PRESUPUESTO DE CARACTER PUNITIVO

EXTRACTOS: «1. El Juzgado 19 Penal del Circuito de esta capital, por medio de sentencia de 7 de octubre de 1992 (fls. 375 y ss.-1), condenó a la procesada H... a un año de prisión, por el delito de falso testimonio previsto en el artículo 172 del Código Penal.

2. La defensora de la acusada apeló esa providencia, y el Tribunal, mediante la suya de 18 de diciembre (fls. 8 y ss-4), la revocó en su integridad, absolviendo a la procesada.

3. El apoderado de la parte civil recurrió en casación tal fallo, presentando la demanda respectiva, la cual en su momento se la declaró ajustada a las prescripciones legales (fls. 3 cuaderno Corte).

El 22 de noviembre último se recibió el concepto de la Procuraduría Primera Delegada, la cual solicita no casar el fallo impugnado (fls. 5 y ss. cuaderno Corte).

Consideraciones de la Corte

Para el día 5 de febrero de 1993, cuando el recurso extraordinario de casación se interpuso (fls. 16 y vto. del cuaderno Nº 4), regía el artículo 218 original del Código de Procedimiento Penal actualmente en vigencia, en cuya virtud este recurso era procedente contra las sentencias de segunda instancia “proferidas por el Tribunal Nacional, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar... por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de cinco años...”.

En armonía con esta disposición el recurso fue admitido, pues se trataba de un fallo de segunda instancia, emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, por un delito de falso testimonio, que tiene señalada una pena máxima de cinco (5) años de prisión (art. 172).

Pero ahora, cuando el recurso aún no se ha resuelto, un cambio en la legislación lo ha hecho improcedente. En efecto, el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, cuya vigencia apenas se inició el 2 de noviembre del año en curso, aumentó el quantum del presupuesto de carácter punitivo exigido anteriormente, elevándolo a un mínimo de seis (6) años, requisito que como se advierte apenas obvio, no alcanza a satisfacer la sentencia impugnada.

Para poder decidir si se entra o no a resolver el recurso pendiente, es menester primero determinar cuál de las dos normas de carácter procesal debe aplicarse: si la que regía para cuando se interpuso el recurso (art. 218 del Decreto 2700 de 1991), o la actualmente en vigencia (art. 35 de la Ley 81 de 1993).

Aunque en principio podría pensarse con el profesor Jiménez de Asúa, que “la posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, deba regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada” (Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S. A., 1964, Tomo II, pág. 671), por tratarse de un asunto penal, se hace indispensable tener en cuenta el criterio de la favorabilidad, que como se sabe, autoriza la aplicación retroactiva de una ley nueva cuando es más permisiva que la derogada, o la aplicación ultraactiva de esta última, en el caso contrario.

De conformidad con el inciso tercero del artículo 29 de la Constitución Nacional, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Este principio, que en su primera formulación sólo era aplicable en relación con las normas de derecho material o sustancial, fue paulatinamente ampliando su cobertura, hasta el punto de que hoy también se reconoce, sin dificultad, su franca aplicación respecto de normas que a pesar de hacer parte del Código de Procedimiento Penal, tienen ciertos caracteres prevalentes de derecho penal sustantivo o material. Así lo admite con toda claridad el artículo 10 del estatuto procesal: “En materia penal y procesal penal de efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

¿Qué se entiende por ley más favorable? Bien puede la Sala responder con el tratadista ya citado, que en consideración a “que los efectos de la justicia penal consisten en aplicar o no aplicar una pena, o imponer ésta en vez de otra, ha de estimarse como ley más benigna la que haga imposible la penalidad del acusado o dé lugar a una pena menos grave” (pág. 628).

En armonía con las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que tratándose de una sentencia absolutoria recurrida por la parte civil, la hipótesis más favorable para el procesado es la “que haga imposible la penalidad”, lo cual sólo puede lograrse rechazando el recurso para que la absolución haga tránsito a cosa juzgada. En otras palabras, por virtud del criterio de favorabilidad es necesario aplicar retroactivamente el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, porque si se diera aplicación a la norma que regía cuando se impugnó el fallo, el procesado correría el riesgo de que su absolución se transmutara en condena.

Es pertinente advertir que si por el contrario de lo que sucede, la sentencia fuera condenatoria y el recurso hubiese sido interpuesto por el procesado o su defensor, esta Corporación, también por razones de favorabilidad y con igual criterio, le habría dado aplicación ultraactiva al artículo 218 original del C. de P.P., para entrar a resolver el recurso, que era la hipótesis mejor para el procesado, si se tiene en cuenta el principio de no agravación (artículo 227 ibídem).

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Declarar IMPROCEDENTE el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia de origen y fecha anotados».

(Auto de enero 19 de 1994. Radicación 8434. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Duque Ruiz).

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