Auto 8477 de septiembre 5 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

PROCEDENCIA DE LA CASACIÓN

EN EL CASO DE LOS DELITOS CONEXOS

EXTRACTOS: «Varias son las hipótesis que pueden presentarse al estudiar la procedencia del recurso de casación, cuando en la sentencia se ha juzgado un concurso delictual.

a) Que todos los delitos objeto del fallo estén sancionados con pena privativa de la libertad que sea o exceda de seis (6) años, caso en el cual ningún problema se presenta, ya que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, el recurso es procedente para todos estos ilícitos individualmente considerados, sin que para este efecto importe que hubieren sido objeto de juzgamiento conjunto.

b) Que no todos los delitos materia del fallo estén sancionados con pena privativa de la libertad que sobrepase los seis (6) años de duración.

Dos casos pueden distinguirse dentro de esta segunda hipótesis:

1. Que en la demanda se hagan cargos no solamente en relación con los delitos que por su máximo punitivo no son susceptibles del recurso, sino también respecto de aquellos por los que sí proceda éste, evento en el cual coinciden el concepto de la delegada y la opinión de esta Sala, en el sentido de que el recurso en este caso sería procedente para todos los delitos, porque como lo dice el precitado artículo 35, en este supuesto el recurso “se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”.

2. Que la demanda contenga cargos pero exclusivamente en relación con alguno o algunos de los delitos que por la duración máxima de la pena no son susceptibles del recurso.

En relación con este concreto caso surge la disparidad de criterios entre la delegada y esta Sala.

La primera estima que en este último supuesto es preciso rechazar la casación por improcedente, toda vez que la admisión de ésta implicaría reconocer la “autonomía” de estos delitos conexos “frente a la procedibilidad del recurso”. Además, argumenta, para estos delitos “menores” está ya prevista “la casación excepcional en los términos del inciso tercero del art. 218 del C. de P.P.”.

Para la Sala, en cambio, en la hipótesis que se comenta, el recurso sí resulta procedente, no obstante que el actor no formule ataque alguno en relación con el delito o delitos concurrentes que por su penalidad sean susceptibles de este extraordinario medio de impugnación.

Para demostrar lo justa y acertada que es esta posición de la Corte, es preciso acudir al artículo 218 del C. de P.P., subrogado por el ya citado artículo 35 de la Ley 81 de 1993, que en su inciso segundo dispone: “El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”.

En realidad en esta norma no se está disponiendo, como parece entenderlo la delegada, que la demanda de casación pueda extenderse a los delitos conexos aunque tengan pena menor que la exigida para la procedencia del recurso. Lo que en ella se prescribe es la extensión del recurso en relación con estos delitos, que es cosa muy distinta.

En otras palabras: la norma en comento al extender el recurso, no lo condiciona, en parte alguna, a que en la demanda se formulen cargos respecto de delito o delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad no menor de seis años, lo cual es coherente, porque como se dijo, no es un caso de extensión de la demanda sino de extensión del recurso.

Hacer la exigencia que pretende la delegada implicaría no sólo recortar sin razón los alcances benéficos de esta facultad, sino también obligar a los recurrentes a que pretexten unos cargos en relación con uno cualquiera de los delitos susceptibles del recuso, para así habilitar el ataque por los delitos “menores”.

Agréguese, por último, que la denominada casación excepcional no podría sustituir a caba-lidad de institución en comento, pues bien conocida es su limitación legal, ya que únicamente procede cuando se considere “necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”».

(Auto de septiembre 5 de 1994. Radicación 8477. Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Duque Ruiz).

SALVAMENTO DE VOTO

El estudio de la Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal, tan completo, denso y ajustado a la realidad histórica, legislativa y a su apreciación más pertinente, ha terminado por convencerme. De ahí que participe de su criterio y abandone las razones expuestas por la mayoría de la Sala.

Esto bastaría para fundar este disentimiento. Pero, dejando de lado la ajena convicción, quiero agregar algunos someros puntos:

1. Si algo es evidente en el legislador y en su intérprete, en cuanto a los delitos conexos y su eventual posibilidad de casación, es el no dispensarle un amplio trato de favorabilidad y estar siempre alejados uno y otro de llegar a identificar los delitos que normalmente carecen de casación (conocidos en segunda instancia por los juzgados de circuito o con pena inferior a los seis años cuando interviene el Tribunal) con los de contraria naturaleza.

La tesis respaldada por la delegada mantiene este rigor, al paso que la mayoría de la Sala amplía indebidamente la otra tendencia.

2. Los delitos conexos que autónomamente considerados se muestren ajenos a la casación, nadie ha pregonado injusticia o defecto técnico en esta sistematización, todo porque si se trata de un recurso extraordinario, más de un factor debe obrar para restringir su cobertura y porque siempre, cuando se trata de escogencias o limitaciones, es inevitable que se den morti-ficantes desechamientos, sobre todo cuando éstos se enlazan con conductas que están en la frontera de la separación.

No advierte el suscrito por qué los delitos conexos, por esta simple connotación, impongan indiscriminadamente su impugnabilidad, con lo cual el miramiento procesal cambia de rumbo y le atribuye pensamiento diferente al legislador y a la jurisprudencia.

3. En un principio cada delito, conexo o no, para ser susceptible de casación, debía representar, individualmente, un quántum de pena privativa de la libertad no inferior a cinco años (hoy seis); luego, se cobijó a los conexos porque éstos influían en la cantidad total de pena determinable (M.P. Alvaro Luna Gómez); más adelante, se indicó que solo debía estimarse la conminación punitiva para cada delito en juego pues “la ley no se refiere a la sanción impuesta en la sentencia sino al máximo imponible por el delito considerado en sí mismo... los concursos no son sino mecanismos legales para graduar la pena frente a una pluralidad de infracciones, pues no son circunstancias pertenecientes a cada delito en particular como devienen las que lo modifican y las específicas de agravación o atenuación. Si por su naturaleza los concursos no pertenecen al delito en sí, no pueden ser computados para determinar la pertinencia del recurso de casación” (M.P. Fabio Calderón Botero); y, finalmente el Decreto 2700/91 y la Ley 81/93, permite la casación en cuanto a conductas delictivas conexas aunque la pena privativa para éstas sea inferior a los seis años (antes cinco).

La mayoría de la Sala ha entendido este cambio legislativo en el sentido de querer extender, indiscriminadamente, este extraordinario recurso a los delitos conexos, cualquiera sea la pena, con lo cual consigue que pensando siempre la ley en su característica de conexo, se pierde a la postre esta especificidad (al mismo tiempo se les tiene por subordinados e independientes); que queriendo el legislador fijarse con persistencia en la pena, ésta ya no importa en nada y, por último, que habiendo buscado el legislador, conservando el sistema, atemperar un rigor y solucionar una incoherencia, se derrumba toda barrera y se extiende la casación en forma absoluta.

4. En efecto, cuando un delito con pena inferior a seis años, se involucra en la eventualidad de la casación, por su conexidad, se patentiza con su nota de accesoriedad, su nexo y dependencia con algo, vale decir, el delito que por sí, por su pena, le abre esta vía. Pero no, la conexidad así estimada y desconociendo el principio de no contradicción, parece perder este carácter y se troca en algo independiente, aislado y autónomo. Se autoriza, entonces, desentenderse de la demanda relacionada con el delito que daba lugar a este recurso, para sólo circunscribirse al delito que no la tiene.

Conviene advertir algo que ha dejado de observarse y que constituye el patrón de interpretación más válido. Nótese que antes de la citada preceptiva sobre los conexos, la demanda de casación se restringía al delito que, aisladamente, daba lugar al recurso y, así prosperara ésta, no le era lícito ni al recurrente o la Corte (salvo excepciones emparentadas con la consustancialidad) ocuparse de los conexos. Así las cosas, si el proceso era uno y una la sentencia y se procuraba quebrar éste, lo lógico era permitir que la demanda y fallo consiguiente alcanzase también al delito conexo. Este fue el remedio único que trató de solucionar el legislador para atemperar un caso que merecía ser atendido. Pero la Corte va más allá y dice que es indiferente que se ataque o no el delito principal, el que permite la operancia de la casación, con lo cual, reitero, se pierde de vista la razón de ser de la enmienda legal y se privilegia, aunque abandonando el único factor que fundaba la favorabilidad, a delitos que no tienen suficiente pena para ser llevados ante la Corte.

Para el caso de un delito conexo en el cual no se quiera, no convenga o haya reales argumentos para intentar la demanda del delito que sí permite el recurso extraordinario y al cual se une indisolublemente, queda el remedio de la modalidad de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia o garantía de los derechos fundamentales). Que esto se dará para unos casos y no para todos, pues no es reflexión significativa porque en tal situación estará ocurriendo lo mismo que tantísimos delitos fallados en segunda instancia por los juzgados de circuito o decididos por los Tribunales Superiores de Distrito, pero con pena inferior a seis años. Así el recurso sigue manteniendo su carácter extraordinario y no avanza hacia zonas que el legislador todavía no se atreve a recurrir. Con la valoración de la mayoría, así ésta quiera decir que la casación sigue pesando no en la sentencia sino en el máximo de la pena imponible para cada delito, se desvirtúa esta consideración porque en cierta forma se está mirando ya no la pena propia a cada infracción sino a su valor totalizante.

Como cogitación teórica debo anotar que la tendencia de la casación, para volver ésta fructífera y sacarla de la relativa esterilidad en que se encuentra, tendrá que variar hacia la dis-crecionalidad, o sea, toda sentencia es susceptible de este recurso pero sólo la importancia del tema, para fijar constantes y nutridos rumbos jurisprudenciales o la necesidad de hacer viva la justicia, llevará a la Corte a escoger los procesos, cuenten con buena o deficiente demanda (sistema el más óptimo); o, considerar el quántum de la pena impuesta (todos los delitos entran en juego), aunque elevando considerablemente ese mínimo de pena, pues no debe quedar en los seis años que en la actualidad se determinan, recomendación tanto más pertinente cuando se tiene que pensar en la limitante del artículo 31 de la Constitución Política y su consanguíneo del Código de Procedimiento Penal, artículos 17 y 227.

La proliferación y descuido de estos recursos conspira contra la bondad y eficacia del instituto, máxime cuando el mérito de las demandas que se advierte hoy en día resulta tan precario y desconsolador. Cuando se abre espacio a los conexos, en la forma como lo ha enseñado la mayoría de la Sala, se da margen a que este perjudicial factor obre con mayor incidencia. Y no se diga que al tener que demandar lo principal se estará dando paso a demandas pretex-tadas, para penetrar al ámbito de los conexos, porque por atajar un hipotético mal (que se denuncia de inmediato y ofrece fácil respuesta y control) se abren compuertas para que aquello se acreciente y sea más difícil su reducción. De otro lado, el abuso siempre estará pendiente en cualquier institución, más cuando la eticidad del demandante se rebaja en grado ostensible y la legislación no ha procurado medios efectivos para contrarrestarla. ¿Quién podrá decir que la casación excepcional no puede desfigurarse y también es motivo de alegación fementida y forzada?

La muy artificiosa distinción entre extensión del recurso y extensión de la demanda, con la cual se pretende hacer superflua otras necesarias profundizaciones, la encuentro de menguado valor. Lo que cuenta es que el recurso se admite y trata de alcanzar una determinada proyección con la demanda y la demanda obviamente debe corresponder a ese objetivo. De donde, tanto la demanda como el recurso tratan de extenderse para comprender los delitos conexos, sin que esta referencia, por sí, despeje la incógnita de no existir ninguna limitación o de imponer algunas exigencias. Aquella sigue subsistiendo y es indispensable su esclarecimiento mediante otros elementos de análisis. No hay que olvidar que la concesión (admisibilidad) del recurso fija el ámbito de la demanda, de donde antes de poderse definir la extensión de la demanda, debe definirse la extensión del recurso y mal puede lo segundo, que depende de lo primero, establecer claridades sobre aquél. De ahí que cuando se diga que el recurso comprenderá una demanda que debe relacionar, en primer lugar, lo pertinente al delito principal, que soporta la casación, está indicándose de paso que si así no se cumple, habrá lugar a de- sestimar lo que se argumenta, en forma exclusiva, sobre los delitos conexos extraños al quántum de pena de los seis años. Y si éstos, por aquel requisito, se sustraen al recurso de casación, piénsese en consuelo que innúmeros delitos, por debajo de esa punición, nunca (a no ser por la vía de la casación excepcional) alcanza esta extraordinaria impugnación. Pero ello se debe a la singularidad y especialidad de la impugnación, que no está ideado para alcanzarlo todo.

Con el debido respeto,

Gustavo Gómez Velásquez 

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