Auto 9118 de marzo 10 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACTOS CONTRACTUALES

CONTROL JURISDICCIONAL

EXTRACTOS: «Se deciden los recursos de súplica, ordinarios, interpuestos por el actor (fls. 141-149) y por el agente del Ministerio Público (fls. 151-154) en contra del auto, proferido por el señor Consejero Sustanciador del proceso el 17 de enero de 1994(*), que decidió la inadmisión de la demanda.

La Sala, con el propósito de abarcar la totalidad de los presupuestos de la providencia suplicada y de las razones de los recurrentes, iniciará el análisis por el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, proseguirá luego con el de la aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 al caso controvertido y finalizará con el tema relativo a la suspensión provisional.

I. El control jurisdiccional de los actos contractuales.

Los actos administrativos unilaterales originados en los contratos en que son parte las entidades públicas, han tenido, desde el punto de vista de su régimen de control jurisdiccional, un destino variable que, en parte, ha corrido la suerte de los propios contratos. La Ley 167 de 1941 los excluyó del control ante la jurisdicción contencioso administrativa (art. 73, ordinal 1º) dejándolos al conocimiento —con la totalidad de los litigios contractuales—, de la jurisdicción ordinaria; esta regla legal simplemente había generalizado la disposición que, para las resoluciones ministeriales originadas en los contratos, aparecía establecida en el literal i) del art. 18 de la Ley 130 de 1913; el Decreto 528 de 1964 modificó sustancialmente esta situación, pues trasladó el conocimiento de las controversias contractuales, en cuanto nacieran de un contrato administrativo, a esta jurisdicción, dejando en manos de la jurisdicción ordinaria (jueces civiles municipales de cabecera de distrito judicial, primero, y los de circuito, con posterioridad) el conocimiento de los asuntos contenciosos de mero derecho privado en que intervinieran como partes la Nación, un departamento, un municipio, una intendencia, una comisaría o un establecimiento público; por ese camino adquirió también la atribución de examinar y controlar los actos unilaterales expedidos durante el procedimiento contractual; de este modo obtuvo importancia la distinción entre los contratos administrativos y los de derecho privado de la administración, de una parte, y, de otra, la preocupación por determinar los mecanismos procesales idóneos para el examen jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos unilaterales expedidos para su celebración, ejecución o liquidación.

La carencia inicial de acciones contractuales alejó toda discrepancia en cuanto al uso de las acciones de nulidad simple y de plena jurisdicción, para el indicado propósito; desde un comienzo se hizo la distinción contrato-acto administrativo unilateral y se esbozó la tesis de los llamados actos separables del contrato.

Son numerosos los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre este particular, razón por la cual —y para los fines ilustrativos de esta parte inicial— la Sala citará, en apartes, algunos de ellos:

En una de las primeras oportunidades, señaló:

“Las operaciones administrativas susceptibles de descomponerse en distintos actos jurídicos, como los contratos, pueden dar lugar a acciones de nulidad diferentes, bien contra el contrato mismo o contra los actos que lo anteceden. Aunque se trata de una misma operación, algunos actos pueden indepen-dizarse para que los tribunales examinen su validez ante la ley, dentro de las competencias establecidas y con la finalidad propia de cada una de las acciones que se ejercite.

Así en el proceso administrativo contractual los actos que autorizan el contrato admiten su confrontación con la ley, en acción de nulidad, para determinar si se ajustan a las competencias y a los procedimientos que señala, pero sin que en el ejercicio y decisión de esta demanda, pueda invadirse el contractual que se reserva en forma privativa el juez competente para conocer de las controversias relativas a contratos celebrados por la administración”. (Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 18 de abril de 1969, Consejero Ponente: Dr. Alberto Hernández Mora. Anales, Tomo LXXVI, 1969-primer semestre págs. 10 y 11).

Con posterioridad se refirió al mismo tema en estos términos:

“Por ello, si existe una declaratoria administrativa referente a un contrato celebrado por un ente público, no puede pedirse al Tribunal Administrativo que la vuelva a declarar sino que declare ilegal o anule a la ya expresada aunque ello no conduzca al restablecimiento de la vida del contrato anulado, pues como lo ha manifestado la Sala a las personas administrativas no se les puede obligar a continuar convenios que consideren inconvenientes o por cualquier otra razón estimen que no deben seguir realizando, sino condenarlas al pago de perjuicios por la ilegal resolución de dichos contratos.

Mas si no se acata la decisión administrativa de terminación de un contrato, bien sea pidiendo la declaratoria de ilegalidad o la anulación, no podrá la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante ese acto volver a declarar la resolución que ya se efectuó y condenar al pago de perjuicios.

Todo lo aquí expresado surge de la lectura del artículo 73 del CCA, que si bien antes de la vigencia del Decreto 528 de 1964, exceptuaba del conocimiento de esa jurisdicción las resoluciones que tenían origen en un contrato, ello lo hacía no porque tales actos no fueran demandables sino porque su conocimiento correspondía a la justicia ordinaria.

Solo los hechos, operaciones y vías de hecho de la administración no son susceptibles de anulación por la sencilla razón de que anular es quitar o hacer desaparecer los efectos a un acto jurídico y no pueden quitarse efectos a hechos que sucedieron y produjeron sus efectos.

Ahora bien; si en el presente negocio la Industria Licorera de Boyacá por medio del acto administrativo de noviembre 15 de 1971 (folio 14 cuaderno principal) decidió dar por terminado el contrato de distribución y venta de licores celebrado con la firma “Alberto Galofre y Cía. Ltda.” tenía que demandarse ese acto administrativo para lograr la condena al pago de perjuicios, sin que hubiera lugar a demandar la resolución de un contrato que se había terminado; mas no podía desconocerse la existencia de ese acto administrativo con miras a lograr, entre otros, el mismo resultado que se produjo por esa providencia.

Si la demandante entendió que el acto era ilegal pues no tenía la Industria Licorera competencia para dictarlo o no habían ocurrido las causales de caducidad determinantes de su expedición, el camino no podía ser otro que buscar la anulación o declaratoria de ilegalidad de ese proveído administrativo, mas no podía incoar la acción como si se tratare de una omisión (al incumplimiento de la cláusula sobre prórroga automática pactada) proveniente de un contrato administrativo, pues como lo ha expresado esta Sala en innumerables providencias no es dable a quien acude a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo cambiar a su arbitrio las acciones judiciales” (Sentencia del 16 de mayo de 1975, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dr. Carlos Portocarrero Mutis, Anales, Tomo LXXXVIII, primer semestre de 1975, págs. 302 y 303).

En una época más reciente, dijo:

“En providencia de abril 6 de 1972 el Consejo de Estado, precisó que “la acción pública de nulidad, en cuanto reconocida por el art. 66, a “toda persona”, no es procedente respecto de los contratos o convenciones administrativas”, precisándose que de igual manera que en el derecho francés se excluye la acción de nulidad de los contratos administrativos “que sólo son susceptibles de la plena jurisdicción, sin perjuicio de que aquella proceda, como también sucede en el régimen colombiano contra los actos separables de los mismos””. (Sentencia de abril 12 de 1978, Sección 3ª, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 1942, actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.).

Posteriormente, la Ley 19 de 1982, en el artículo 3º previó la existencia de actos administrativos en la formación y adjudicación de los contratos de derecho privado de la administración; y el Decreto 222 de 1983 luego de enlistar los contratos administrativos (art. 16), en el inciso 2º del parágrafo del art. 17, dispuso:

“... en los contratos de derecho privado de la administración en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”.

Hasta allí, la ley no había hecho cosa distinta de reconocer la existencia de actos administrativos unilaterales al interior del procedimiento contractual, cualesquiera fuera la clase de contratos del Estado; la discusión se acentúa con dos disposiciones del Decreto 01 de 1984 que indujeron a la jurisdicción a distinguir entre ac-tos contractuales propiamente dichos y actos separables de los contratos, por razón del régimen jurídico diferente a que se sometieron unos y otros; para una mejor comprensión y porque dichas normas constituyen un buen instrumento para la inteligencia del régimen de control adoptado por la Ley 80 de 1993, es oportuno trans-cribirlas, en lo pertinente.

Artículo 87, tercer inciso: “Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”.

Artículo 136, penúltimo inciso: “Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato”.

No existía dificultad para deducir, de lo transcrito, lo siguiente:

a) Que se debía distinguir al interior de los actos contractuales, unos separables del contrato y otros que no lo eran.

b) Que los actos separables no se controlaban por medio de las acciones contractuales (artículo 87), sino por “las otras acciones” previstas en el código, es decir las de nulidad (artículo 84) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85).

c) Que, sin embargo, dichos actos únicamente eran impugnables jurisdiccionalmente “una vez terminado o liquidado el contrato”.

d) De la regla anterior quedaba exceptuado el acto de adjudicación que era susceptible de ser impugnado según las reglas generales (artículo 136).

Los inconvenientes se presentaron cuando se trató de precisar lo que se debía entender por actos separables de los contratos; finalmente, la jurisprudencia definió que tal calificación estaba reservada para los actos administrativos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato, siendo los contractuales propiamente dichos (y por ende no separables) los que se produjeran en las etapas de ejecución y liquidación.

Deducido lo anterior, el régimen descrito, conforme se explicó antes, en los artículos 87 y 136 se aplicó a los actos previos; los actos contractuales se debían impugnar, en consecuencia, a través de las acciones del artículo 87.

El Decreto 2304 de 1989, por sus artículos 17 y 23 modificó los artículos 87 y 136 del CCA y eliminó de ellos los textos transcritos; sin embargo, la situación de los actos contractuales y de los separables continuó igual, según diversas manifestaciones jurisprudenciales, con la salvedad de que la impugnación, por vía jurisdiccional, de estos últimos se podía hacer sin la limitación del artículo 136 antes transcrito; en otros términos, la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se podía intentar desde el momento de su expedición, para todos ellos y no solamente para el acto de adjudicación.

Dentro de este contexto se admitieron demandas de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho contra diversos actos previos, tales como resoluciones de apertura de licitación, pliegos de condiciones, actos de adjudicación y aquellos por los cuales se declara desierta la licitación o el concurso, una vez expedidos dichos actos y sin que se cuestionara al mismo tiempo el contrato que pudo haberse celebrado; algunos de estos casos son invocados por los recurrentes como fundamento de su argumentación.

En lo demás, como se dijo, la situación no varió: los actos separables (vale decir los precontractuales), se podían cuestionar, bien con independencia del contrato a través de las acciones previstas por los artículos 84 y 85 del C.C.A, o bien como fundamento de la nulidad del contrato, evento en el cual, se entendía que la acción revestía naturaleza contractual.

En este momento de la evolución interviene la Ley 80 de 1993 en cuyo artículo 77, inciso 2º, dispuso:

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Y el parágrafo 2º del mismo artículo prescribió:

“Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Los anteriores preceptos constituyen la regla general en materia de control jurisdiccional de los actos administrativos contractuales en la nueva legislación.

Existen también normas de excepción que más adelante se precisan:

Lo primero que se debe definir en orden a clarificar si cambió el sistema de control, y en qué grado, o si se mantiene el sistema anterior, es qué se ha de entender por “actividad contractual”; un primer enfoque pretende que la noción tenga una significación restrictiva: actividad contractual es únicamente aquella que se cumple después de la celebración del contrato, es decir, en la etapa de ejecución del mismo; ese criterio dejaría por fuera del artículo 77 los actos previos con el objeto de someterlos, como antes, a los contenciosos de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esta tesis parecen matricularse los recurrentes en cuanto reclaman el control de los actos precontractuales a través de las acciones de los artículos 84 y 85 con argumentos que se expusieron en la primera parte de esta providencia.

La Sala, sin embargo, se aparta de dicha interpretación y participa de las ideas expuestas por el señor Consejero Sustanciador en el auto recurrido, y entiende que la denominación legal “actividad contractual” es una manifestación de la actividad administrativa del Estado que comprende la totalidad de las actuaciones administrativas que giran en torno del contrato, sean ellas antecedentes, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución.

No existe ninguna razón seria ni lógica que justifique la exclusión de una de las etapas de este procedimiento que adopta la administración para la prestación del servicio público, perdiendo de vista la finalidad perseguida por la ley.

Lo anterior adquiere mayor consistencia con el texto del artículo 87 del CCA, luego de las modificaciones a él introducidas por el Decreto Extraordinario Nº 2304 de 1989, pues dentro de la acción contractual caben hoy una serie de peticiones antes no autorizadas, bajo la denominación genérica de “otras declaraciones y condenaciones”.

Bajo esta premisa, la Sala acoge las consideraciones del auto recurrido por las siguientes razones:

a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del Decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del art. 77 y 45 de la Ley 80 de 1993.

b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado art. 77.

Así ocurre, por ejemplo, por la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las cámaras de comercio que puede “ser objeto... de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (art. 22.5); el acto de adjudicación (parágrafo 1º del art. 77), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria, que establece el mismo art. 77, del CCA (en éste, los arts. 50, incisos primero y final, 83, 135 inc. 1º y 138 inc. 3º).

c) Por consiguiente, cuando el art. 77 de la ley se refiere a “los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, está comprendiendo, bajo una denominación única, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y los está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la acción de nulidad y restablecimiento el derecho.

d) En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la acción contractual parte del supuesto de la celebración del contrato, es claro que los actos previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato, o con independencia de él (parágrafo 2º art. 77), pero siempre bajo la égida de la misma acción.

Una situación semejante no es del todo nueva en nuestro derecho; se debe recordar que el Decreto 01 de 1984 señaló que la impugnación de los actos separables por medio de las acciones que les eran propias sólo serían impugnables después de la terminación o de la liquidación del contrato (art. 136); de esta regla únicamente se exceptuaba el acto de adjudicación.

El Decreto 2304 de 1989 se coloca en el otro extremo dejando abierta la posibilidad de impugnación desde la expedición de los actos; hoy, la ley toma partido por un camino intermedio: los actos administrativos que son fruto de la actividad contractual (el problema se presenta respecto de los previos), son impugnables luego de la celebración del contrato, mediante la acción contractual; no hay necesidad de atacar, con ellos, el contrato, pero este será nulo de nulidad absoluta cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten” (art. 44-4º), evento en el cual, “el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato... y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre” (inc. 2º del art. 45). Previsiones como éstas buscan, sin duda, dar eficacia al control jurisdiccional de los actos previos (lo que no siempre ocurría con la legislación anterior), sin entorpecer la actuación administrativa en el procedimiento contractual.

e) Tan cierto es lo anterior que, por ejemplo, para el caso de que los pliegos de condiciones o los términos de referencia contradijeren, en su contenido, los preceptos que sobre ese particular ha establecido la ley, se ha consagrado la ineficacia de pleno derecho, en el último inciso del ordinal 5º del artículo 24, en estos términos:

“Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (se subraya).

No es la oportunidad de pronunciarse sobre la figura de la ineficacia de pleno derecho ni sobre su constitucionalidad; simplemente, para los propósitos de este auto muestra que la voluntad de la ley es la de excluir del control de los contenciosos de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la totalidad de los actos contractuales, incluyendo en esta noción los actos previos a la celebración del contrato, y que cuando ha querido sujetarlos a dicho régimen lo ha hecho expresamente.

f) Esta conclusión no contradice en nada la doctrina de los móviles y finalidades tan justamente elogiada por el actor; en efecto, la mencionada doctrina fue elaborada con el propósito de que los actos de contenido particular y concreto se pudiesen someter al examen del juez por la acción de nulidad simple; en otros términos, sitúa en su punto las interrelaciones que surgen entre el contencioso de nulidad; el de nulidad y restablecimiento del derecho; y los actos de contenido general y de contenido particular.

En este caso, en cambio, la ley está situando una clase muy precisa de actos administrativos en el ámbito de la acción contractual que nada tiene que ver con la mencionada doctrina.

g) Tampoco la interpretación que se acaba de hacer y que, como se dijo, se corresponde en un todo con la del señor Consejero Sustanciador, deja al Ministerio Público a merced de quienes hayan intervenido en el procedimiento contractual para el ejercicio de sus funciones, como lo sostiene el actor.

Sobre este particular parece suficiente precisar que la Constitución Política en el inciso final del art. 277 determina que “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría... podrá interponer las acciones que considere necesarias”, norma cuya claridad y jerarquía despejan cualquier duda sobre el particular.

Todo lo que ha ocurrido es que se ha desplazado en el tiempo la posibilidad de su acción que puede interponer, sin limitación alguna, lue-go de que el contrato se haya celebrado.

II. Aplicabilidad de la Ley 80 de 1993 al caso controvertido.

Este es punto medular del conflicto, pues si al procedimiento contractual cuestionado en cuanto a los pliegos de condiciones, se le debe aplicar la legislación anterior a la Ley 80, no hay duda que la demanda se debe admitir, pues como se analizó en antes, según ella, los actos administrativos previos al contrato, y por su condición de separables del mismo, eran susceptibles de impugnación por la acción de nulidad, desde el momento de su expedición. En cambio, si dicho procedimiento se sitúa bajo la regulación de la Ley 80, dado el cambio de régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, la inadmisión de la demanda es la medida adecuada.

La conclusión del auto recurrido se asienta sobre el análisis del artículo 81 de la ley y las fechas de su promulgación y la de apertura de la licitación; la Sala encuentra, sin embargo, que bajo las mismas premisas se deben extraer deducciones distintas; las razones pasan a exponerse:

1. El inciso 2º del artículo 81 de la ley dispuso:

“A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir... los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38 sobre servicios y actividades de telecomunicaciones”.

2. Y el artículo 33, en el parágrafo, preceptuó:

“Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen”.

Por consiguiente, no es que el de telefonía celular no sea un servicio de telecomunicaciones como lo sostiene el actor, sino que, pese a serlo, está regulado por una disposición especial (la Ley 37 de 1993), cuya vigencia se mantiene por la expresa decisión de la Ley 80.

3. Pues bien, dicha ley que define en el artículo 1º el servicio de telefonía móvil celular, dispone en el artículo 3º en cuanto a los contratos para concederlo:

“Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto Ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”.

4. Como se trata de una norma especial que hace remisión expresa al Decreto 222, son los procedimientos en él indicados —y no los de la Ley 80—, los que resultaban aplicables hasta el 1º de enero de 1994, fecha en la cual entraron en vigencia los señalados por ésta.

O al menos, como lo afirma el recurrente, subsiste una duda seria sobre la normación aplicable (asunto que se debe decidir en la sentencia luego de un estudio más detenido), lo cual impide que se obstaculice el trámite del proceso.

Por tales razones, se revocará el auto suplicado para, en el lugar suyo, admitir la demanda.

III. La suspensión provisional.

A juicio de la Sala, la suspensión provisional deprecada respecto de las cláusulas acusadas de los pliegos de condiciones para contratar mediante concesión el servicio público de telefonía móvil celular en la red B, no procede por dos razones fundamentales:

a) Porque la dificultad existente para dilucidar la legislación aplicable, deja como conclusión que la infracción de la ley —en el evento de existir—, no reviste el carácter de manifiesta, como lo exige el artículo 152 del CCA para la procedencia de esta medida.

b) Porque es un hecho público y notorio, aceptado por el propio recurrente, que ya se produjo la adjudicación de los contratos; vale decir que el acto cuya suspensión se pide, produjo la plenitud de sus efectos y, por lo tanto, la medida cautelar es inocua y, por lo mismo, improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-ción Tercera, Sala de Decisión:

RESUELVE:

REVOCASE el auto suplicado.

ADMITESE la demanda: notifíquese al señor Ministro de Comunicaciones, al señor agente del Ministerio Público y a los concesionarios; fíjese en lista por el término legal y solicítense del Ministerio indicado los antecedentes administrativos.

NIEGASE la suspensión provisional».

(Auto de marzo 10 de 1994. Expediente 9118. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández).

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