Auto 9162 de marzo 17 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

TRANSPORTADOR QUE SE APROPIA DE LA MERCANCÍA

COMETE HURTO Y NO ABUSO DE CONFIANZA

EXTRACTOS: «Para sintetizar las cosas, dada la índole del incidente que debe definirse, conviene anotar que antiguamente, por razón del contrato de transporte (que no es traslativo de dominio), se consideraba como abuso de confianza la apropiación de los objetos, mercancías o cosas entregadas con aquel fin de traslación. Se tenía en cuenta un fenómeno de confianza depositada en quien debía cumplir ese cometido, traicionada por el mismo, y la pérdida de vigilancia o custodia que se evidenciaba en quien hacia la entrega al transportador. Las peculiaridades de esta clase de contratos (no siempre igual en sus particularidades aunque sí en sus aspectos generales) llevó a algunos autores (v. g. Maggiore) a que conforme a las connotaciones de cada caso se definiera el punto, pudiendo resultar en ocasiones un abuso de confianza y en otros su ausencia. La doctrina dominante en el área del derecho penal patrio, está del lado de dejar esta frustrante, angustiosa y enervante casuística, para fijar más bien un criterio constante y común. No ha perdido de mira, en este apresto doctrinario, lo impersonal que resulta ya el contrato de transporte (que en ámbitos comercial o civil, conserva su plena entidad) pues lo frecuente es desconocer el vehículo en el cual va a hacerse el transporte, la fecha del envío, las especiales seguridades del mismo, quién deberá realizar la conducción del automotor, qué indicaciones ha recibido éste, cuál el dueño del vehículo, etc. Hoy, con la cotidianidad de lo que hace regla y como tal debe sobrevenir la valoración jurídico-penal, máxime cuando se puede involucrar un problema de competencias que, aunque no debiera producir una inercia de instrucción como sensatamente lo advierte el legislador, sin embargo la desidia y falta de interés de no pocos jueces, lleva primero que a demostrar los hechos, a autonegarse un atributo de competencia, lo advertible es una contratación en donde lo que menos cuenta es una relación de confianza o una visión de calidades, condiciones y notas personales. Lo que interesa es ocupar a alguien que se dedica a este oficio, que cuenta con medios para realizarlo y está autorizado oficialmente para ello e incluso suele estar afiliado a un ente social que explota este servicio.

Además, también incide la necesidad de reforzar la protección debida a actividad tan importante y que involucra valores de consideración (basta pensar en lo que vale hoy en día diez, veinte o cincuenta toneladas de mercancía) y de ahí la consecuencia de tratar esta clase de conductas como hurto y no como abuso de confianza —fiducia— pues con lo primero se acogen todos los enunciados anteriores los mismos que conducen a desvirtuar una tenencia jurídica de esos bienes, por parte del transportador (chofer, empresa, custodio en la movilización, etc.), y, se caracteriza ese vínculo o contacto como lo que es en realidad: relación meramente física».

(Auto de marzo 17 de 1994. Radicación 9162. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

SALVAMENTO DE VOTO

Me permito disentir respetuosamente del pensamiento mayoritario de la Sala, en cuanto considero que el delito que se perfila con mayor nitidez en el caso de estudio, es el de abuso de confianza y no el de hurto agravado por la confianza, como lo entendió la mayoría de la Sala.

El abuso de confianza, es un delito contra el patrimonio económico dentro del cual el agente no sustrae el bien, sino que se apodera de él después de que le ha sido lícitamente entregado por su dueño o poseedor en virtud de un título no traslativo de dominio. Incurre entonces en este delito la persona que después de haber recibido un bien mueble a título no traslativo de dominio, se apodera de él o lo usa indebidamente.

Esa tenencia o posesión del bien, puede originarse en un contrato, en el cuasi-contrato, en el acto administrativo o en la ley.

La apropiación, que determina el momento consumativo de la infracción, consiste en un acto de disposición cumplido sobre la cosa mueble recibida por el agente a título no traslativo de dominio, sin ánimo de devolverlo a su dueño o poseedor y con el fin de obtener para sí o para un tercero un beneficio económico. Es el “animus rem sibi habendi” como lo expresa Francisco Muñoz Conde (Derecho Penal, Parte Especial):

“...La acción en el delito de apropiación de las cosas (denominación en el derecho español del abuso de confianza) consiste en actos de apropiación de cosas, es decir, en disponer de ellas como si fueran propias, trasmutando la posesión lícita originaria, en una propiedad ilícita o antijurídica. Esta acción se puede llevar a cabo, por actos positivos de disposición de las cosas recibidas, o bien negando haberlas recibido... En términos generales, podemos decir que la apropiación indebida difiere del hurto, en no mediar sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legítimamente...”.

El gran maestro Carrara, define el abuso de confianza como “...la apropiación de una cosa ajena, que se ha recibido del propietario mediante una convención que no transfiere el dominio y para un uso determinado...”.

El estatuto penal colombiano, siguiendo estos derroteros, tipifica en su art. 358 el delito de abuso de confianza, así:

“El que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de un mil a cien mil pesos”.

Estos elementos que configuran o tipifican el delito de abuso de confianza, se ofrecen a plenitud en el caso de estudio.

Se sabe, que el señor Pedro Miguel Sánchez como dueño del bien, celebró en la ciudad de Manizales un contrato de transporte con el sindicado Orlando Lozada, y en cumplimiento de lo pactado, éste recibió para llevar a la ciudad de Buga y con el compromiso de entregar allí determinada mercancía.

Recibido el bien y cargado el camión, el transportador no cumplió a cabalidad con lo contratado, pues sólo hizo llegar al destinatario parte de la mercancía recibida, disponiendo en su beneficio de buena parte del bien.

El sujeto agente cuya conducta se analiza, recibió el bien, no solamente en virtud de una tenencia precaria o meramente material, sino una posesión o tenencia jurídica con todo el valor que le otorga la ley a la que emana de un contrato como el de transporte que entrega el bien a título no traslativo de dominio. Una vez en posesión del bien (recibido de buena fe), se apropió de parte de él ejecutando actos de disposición y negándose a restituirlo a su dueño. La entrega de las cosas al transportador, lo obliga a la restitución de ellas al destinatario o persona a quien el dueño indique y si así no procede y en cambio se apodera del bien con ánimo de aprovechamiento, comete el delito de abuso de confianza.

Cometen el delito de abuso de confianza, enseña el maestro Carrara,

“...el depositario, el comodatario y el arrendatario que se apropian de cosa mueble depositada, prestada o alquilada; el aparcero que vende los bueyes sin consentimiento del dueño; el TRANSPORTADOR (resalta el suscrito) que se apropia las cosas que se le confian para que las lleve a otra parte y en general todo el que después de haber recibido del dueño alguna cosa para hacer de ella un uso determinado, la emplea de otra manera, en provecho propio como si fuera su dueño...” (Programa de Derecho Criminal. Parte Especial. T. IX).

Nuestro Código Civil, si bien no señala cuáles son los títulos no traslativos de dominio, sí precisa en su art. 775: “...Se llama tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño...”. Y agrega el precepto en su inciso final: “...Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

Este título no traslaticio de dominio, que constituye en el artículo 358 del C.P. un elemento normativo del tipo, se presenta en el caso concreto de transporte, pactado entre el dueño de la cosa y el transportador y que dio al sujeto agente un poder jurídico sobre la mercancía entregada, un título legítimo de tenencia, del cual se valió el acusado para apoderarse de dicho bien. La posesión o tenencia jurídica del bien fue ganada por el agente por medios legítimos; no lo sustrajo o la arrebató del sitio donde la tenía su dueño, ni se lo hizo entregar por fuerza o astucia. Lo recibió de buena fe, legítimamente en cumplimiento de un contrato de transporte y si más tarde se apropió de él, consumó un delito de abuso de confianza pero jamás un delito de hurto.

Por eso, dice Eugenio Cuello Calón (Derecho Penal, Tomo II) que en el delito de abuso de confianza

“...el objeto de la protección penal es la necesidad de amparar la propiedad contra la conducta del poseedor de cosa mueble ajena, que habiéndola recibido por título que lo obligue a entregarla o devolverla, dispone de ella como si fuera su propietario. Es elemento del delito que la cosa no haya llegado a posesión del agente, no de un modo furtivo, sino de un modo legal y que precisamente sea recibida por el culpable, en depósito, comisión, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla...”.

Indudablemente, el contrato de transporte es un título no traslativo de dominio, que otorga al transportador una tenencia legítima sobre el bien recibido, y su posterior apropiación hace incurrir al agente en el delito de abuso de confianza, o apropiación indebida.

Dice Giuseppe Maggiore, que

“...en el contrato de transporte típico, en que el transportador se obliga bajo retribución a transportar cosas de un lugar a otro, es indudable que comete apropiación indebida (entre nosotros, abuso de confianza) el TRANSPORTADOR que teniendo la posesión de las cosas fuera de toda vigilancia del remitente, se apodera de ellas...”. (Derecho Penal, Tomo V).

Como ya se ha visto, este es el criterio imperante en el sistema penal colombiano en desarrollo del art. 358 del C.P. Es suficiente citar al respecto para confirmar este aserto, el siguiente aparte del desaparecido maestro Antonio Vicente Arenas:

“El art. 775 del C.C. enseña qué se entiende por mera tenencia. De acuerdo con los términos de esa disposición son tenedores y pueden por consiguiente, ser sujetos activos del abuso de confianza, el acreedor prendario, el mandatario, el arrendatario, el comisionista, el secuestre, el TRANSPORTADOR, etc. Sin título no puede haber tenencia ni se puede hablar de confianza en sentido jurídico...” (Comentarios al Código Penal Colombiano - Tomo II).

Y es precisamente la ausencia o la presencia de ese título no traslaticio de dominio el que otorga a la tenencia por parte del agente una legalidad inicial, y el que sirve fundamentalmente para distinguir estos dos tipos penales del abuso de confianza y el hurto.

En el sujeto activo del delito de abuso de confianza, no hay un comportamiento inicial de apoderamiento ya que el bien llega a sus manos por un acto voluntario del dueño en virtud de un título no traslaticio de dominio que le otorga sobre la cosa un poder jurídico, una tenencia legítima y por tanto, no puramente precaria o material. En cambio, en el delito de hurto agravado por la confianza, el sujeto activo no tiene ningún derecho sobre la cosa y se apodera de ella contra la voluntad de su dueño abusando de la confianza que se le ha otorgado y que le permite tener una tenencia meramente precaria o material sobre el bien, como sucede con las empleadas del servicio doméstico, que se apoderan de los bienes de la casa donde trabajan (famulato), los mensajeros o empleados de los bancos que se apropian de los dineros que manejan, los dependientes de los almacenes, joyerías, etc., que toman para sí los bienes que exhiben a los compradores, o los supuestos compradores que reciben del joyero piedras preciosas con el pretexto de admirarlas y huyen con ellas apropiándoselas, etc., supuestos todos estos que ubican el comportamiento del agente dentro del tipo penal del hurto agravado.

De ahí que sostenga Maggiore (obra citada), que “...el delito de apropiación (abuso de confianza) se distingue del hurto, porque este presupone la posesión de las cosas en el sujeto pasivo, mientras aquél la presupone en el agente...”.

Estos conceptos, aplicados al caso sub judice, me llevan a concluir, que el sindicado al apropiarse de la mercancía que había recibido de su dueño en virtud de un contrato de transporte, por un título no traslativo de dominio, pudo consumar un delito de abuso de confianza, pero en ningún caso el tipo penal de mayor gravedad y mayor daño político como lo es el hurto agravado por la confianza.

Necesario es advertir, para una mayor precisión de mi criterio, que no siempre y fatalmente el apoderamiento de un bien cuando ha mediado un contrato de transporte, constituya irremediablemente el delito de abuso de confianza. No. Puede suceder, como se ve con frecuencia, que el dueño de la mercancía entregue ésta al transportador, dentro de contenedores o con especiales medidas de seguridad, y si el sujeto agente, violenta dichas cajas, rompe las seguridades colocadas en defensa de los bienes y se apodera de ellas, estaría incurso en un delito de hurto y no en un simple abuso de confianza.

Pero en el caso concreto que aquí se analiza, y que es objeto de mi disentimiento, considero que el tipo penal que ha sido objeto de quebranto, es el de abuso de confianza y no el de hurto agravado por la confianza como lo entendió la mayoría de la Sala, en decisión que no comparto pero que merece todo mi respeto.

Jorge Carreño Luengas.

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