Auto 9420 de julio 5 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

ESTAFA MEDIANTE RIFAS

CUANTÍA Y TERRITORIALIDAD

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Gómez Velásquez

Radicación 9420.

Santafé de Bogotá, D.C., julio cinco de mil novecientos noventa y cuatro.

De plano, procede la Corte a resolver la colisión negativa de competencias surgida entre el Juzgado Penal del Circuito de Sahagún (Departamento de Córdoba) y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo (Departamento de Sucre), en este proceso que por el delito de estafa se adelanta contra Dairo Alonso Contreras Rivero y Mariela del Carmen Villadiego.

Antecedentes

1. La Fiscalía Cuarta Especializada Patrimonio Económico de Sincelejo mediante providencia calendada el 12 de octubre de 1993, formuló acusación contra Dairo Alfonso Contreras y Mariela del Carmen Villadiego, por el delito de estafa cometido en contra del patrimonio económico de Miguel Alfonso Hoyos Zapata, y dispuso que ejecutoriada dicha determinación el proceso fuera enviado “por razón de competencia al señor juez penal del circuito de turno de esta ciudad” (fls. 340 a 355).

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, al que le correspondió por reparto el proceso, teniendo en cuenta “que los hechos originales tuvieron ocurrencia en el municipio de Pueblo Nuevo Córdova” (sic), ordenó que se remitiera “el expediente al juzgado promiscuo del circuito de turno de Planeta Rica Córdova (sic) para lo de su competencia” (fl. 365), el cual lo devolvió porque el municipio de Pueblo Nuevo no pertenece a dicho circuito sino al de Sahagún (fl. 366).

2. El juzgado penal de este último circuito consideró que el delito de estafa se consumó el día en que se realizó la rifa cuyo premio mayor le fue negado a Hoyos Zapata (comprador de la boleta gananciosa), lo cual ocurrió en el municipio de Sincelejo, “donde evidentemente se materializó y concretizó la acción delictiva que originó este proceso”. Consecuente con este planteamiento lo devolvió a la oficina de origen, “proponiéndole desde ahora colisión de competencia (sic) negativa”.

3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo considerando que el delito de estafa “existe cuando el culpable se vale de medios engañosos o de artificios, suficientes para reducir la voluntad, producir error y vencer la posible resistencia del ánimo. Adquiere vida jurídica, nace para el derecho penal en el momento de ejecutarse los supuestos necesarios que lo tipifican, se ejecuta gradualmente hasta llegar a culminar con la obtención del provecho, en el cual radica la consumación”, llegó a la conclusión de que “el lugar de su realización no puede ser sino aquel donde se puso en movimiento la mentira”. Como este lugar, en su sentir, fue el municipio de Pueblo Nuevo, aceptó la colisión propuesta y envió el proceso a esta Corporación (fls. 370 y ss.).

Consideraciones de la Corte

Establecer la competencia, en esta clase de procesos, no ha dejado de ofrecer problemas ya porque las modalidades de la conducta suelen ser variadas y complejas, ya porque los aspectos de cuantía y territorialidad no dejan de propiciar criterios diferentes y encontrados, todo lo cual, repercute en la parálisis de las averiguaciones, o en dificultades procesales de las mismas, o en desprotección de la víctima o víctimas y, en fin, en aliento de quienes han escogido esta fácil forma de hacer abundante dinero, los mismos que, a la postre, resultan indemnes o muy tardía y benévolamente sancionados.

Lo adverso de esta situación se muestra más de bulto cuando se advierte el desconocimiento e inaplicación de criterios jurisprudenciales, que debieran ser más conocidos y respetados, expuestos y repetidos para tratar de ofrecer soluciones a estas inquietudes y evitar las consecuencias nocivas señaladas.

La Sala volverá, entonces, a reiterar el criterio que sobre los dos importantes temas, incidentes en la cuestión, ha destacado desde antaño:

a) La cuantía.

Con ponencia del M. Luis Enrique Romero Soto, se dijo en sentencia del 16 de septiembre de 1976:

“...En cuanto a la censura que dentro de esta misma causal se expresa con base en la cuantía que el demandante atribuye al perjuicio, al decir que sólo monta al valor de la boleta, o sea cincuenta pesos, tampoco resulta aceptable porque al ganar la denunciante el premio lo que en un principio era una mera expectativa, se convirtió en un derecho concreto cuyo valor venía a ser el mismo del dicho premio, o sea, en el caso de autos, de ciento cuarenta y cinco mil ($ 145.000) pesos.

Esta cantidad fue, en consecuencia, el valor que dejó de percibir la ofendida y no obsta a la existencia del delito que el bien no hubiera estado antes en el patrimonio de la víctima sino que se haya impedido su entrega al mismo como ocurrió en el caso de autos, pues el perjuicio económico característico de la estafa no consiste sólo en un desplazamiento patrimonial en el sentido de que se pierda, como consecuencia del fraude, algo que se ha tenido sino que también pudo darse cuanto deja de entrar al patrimonio algo que debería ingresar a él, no por cumplimiento de una simple pretensión jurídica proveniente de un contrato o de cualquier otra causa reconocida por la ley, como ocurre en el presente caso.

En otras palabras el daño que se considera propio del delito de estafa consiste en toda lesión patrimonial ya sea porque se produzca una disminución del patrimonio o bien porque se deja de percibir un acrecimiento o aumento del mismo que de no presentarse el engaño, hubiera tenido lugar.

Más aún: el daño puede consistir en la agravación de una situación patrimonial con tal que el perjuicio sea efectivo y no una mera posibilidad ya que la estafa es un delito de daño y no de peligro.

De todo lo anterior se concluye que en el caso de autos hubo daño y que la cuantía del mismo no se redujo al precio de la boleta de la rifa sino que su monto es el mismo del bien que la denunciante se ganó o sea la cabaña y que no le fue entregada...”.

Y, en fallo de 24 de febrero de 1994, con ponencia del M. Dídimo Páez Velandia, la Corte en un caso en el cual por la mente del gestor de la rifa, no pasó la idea de pagar los premios publicitados, distinguió la situación de quienes compraron una o varias boletas y la de la persona o personas favorecidas, para entender que en el primero de los eventos la cuantía la determinaba el valor de aquello que permitía entrar en el juego, deduciendo tantas estafas como número de adquirentes, y, en el segundo, por el monto del premio o premios ofrecidos y que, por el sorteo, ya se señalaba un cierto número de jugadores triunfantes. Sobre este segundo aspecto, la Sala, ahora, rescata como valoración válida la siguiente:

“...Contrariamente, no acaeció lo mismo respecto de la boleta “ganadora”. En este caso las maniobras engañosas alcanzaron a los adquirentes para menguar su patrimonio en la cuantía del premio ganado conforme lo ofrecido pero que no les entregó el “empresario” de la rifa, aquí procesado.

Recuérdese que él nunca compró los bienes a rifar, que carecía de posibilidades económicas para hacerlo, que no vendió sino un ínfimo número de boletas en comparación a las que anunciaba en el plan —luego no podía con el producto de la venta de las boletas comprar los premios para pagarlos—; y, que viéndose afectado en su salud —aceptando esa parte de sus explicaciones de la injurada— durante tan extenso lapso de tiempo —cinco meses— no aplazó oportunamente la rifa en forma que demostrara buena fe. El aplazamiento apenas lo anunció un día antes y el día del Sorteo Extraordinario de Navidad de 1989 con un aviso incrustado en la página de los clasificados de dos diarios de circulación nacional (fls. 47, 54 y 55), de todo lo cual lo único lógico a inferirse, es que su intención era no pagar el premio prometido en su clandestina rifa en el evento de que cayese en poder de alguno de los compradores, lo que se confirma, al recibir de éstos, el mismo día de la rifa momentos antes de verificarse ésta, el valor restante de la boleta que le adeudaban, sin enterarlos obviamente del aplazamiento.

Los dos engañados compradores consocios de la boleta ganadora, inducidos en error accedieron a participar en la rifa con un interés patrimonial concreto: el álea de ser ganadores en un jugoso premio, y éste ingresó a su peculio formalmente desde el momento en que el número de su boleta coincidió con el del sorteo de la lotería oficialmente autorizada como era el Extraordinario de Navidad de 1989. El vendedor les prometió una ganancia si accedían a comprarle la boleta, y ellos la compraron sólo pensando en esa ganancia y plenamente convencidos que todo era legítimo, y no que existía un cúmulo de irrealidades impreso en la propaganda y la boleta. Su intención no era celebrar un contrato con todas las formalidades legales con el vendedor de la boleta sino hacerse a un premio que fácil de ganar se les hizo ver, y al resultar ganadores, lo natural era que exigieran el pago. Aceptar, como lo hace la procuraduría, que el valor del objeto rifado sólo debe tenerse en cuenta cuando siendo legal la rifa se impaga el premio, es aceptar como delito el simple incumplimiento de una obligación de hacer. Cuando en una rifa fraudulenta una boleta resulta ganadora, la cuantía es la del objeto ofrecido como premio por ser la boleta premiada título negociable por quienes desconocen el fraude.

Pero el vendedor no tenía intención de pagar pues su insolvencia desde cuando propuso el plan era absoluta y no podía adquirir los premios que prometía; tampoco con el producto de las boletas podía comprarlos porque sólo vendió 45; pero, ello no desnaturaliza el hecho pues su riesgo de jugador —como que para idear y ejecutar proyectos de la índole de que es materia de la investigación descubre una personalidad proclive a esa actividad— lo llevó a confiar que el premio no quedara entre los compradores de sus boletas y a no pagar con el ardid del aviso clasificado en caso de que su cálculo fallara, y así sucedió; vale decir, el dolo antecedió al incumplimiento del pago.

Así pues, la estafa que cometió respecto de los denunciantes, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Sala para casos como el aquí examinado, lo fue en cuantía del valor del premio impagado —diez millones de pesos ($ 10.000.000)— que resolvieron acertadamente las instancias; no del valor de la boleta vendida a los ganadores como lo sostiene el actor, ni del precio global de todas las boletas vendidas como lo afirma la procuraduría, por lo que la competencia para el asunto no ha de sufrir variación en cuanto el proceso se tramitó por la autoridad legalmente indicada”.

La Sala persiste en la tesis sostenida en los apartes transcritos, pues entiende que, cuando la rifa, lotería, sorteo, etc., se ha llevado a efecto señalando uno o varios ganadores, este reducido grupo de personas y no todos los que adquirieron su comprobante, boleta, billete, talón, papeleta, cédula, etc., para participar en las mismas, debe ser considerado como sujeto pasivo de esa acción delictiva. Por tanto, la cuantía será la del valor ofrecido como premio o premios y que ya tienen dueños o beneficiarios específicos, y nunca el valor recaudado de cada uno o de la totalidad de los participantes en el juego. Aquí, ya todos han tenido su retribución conforme a lo que fue motivo de su asentimiento y todos tuvieron ocasión de figurar como favorecidos. No hay, propiamente, desconocimiento de una expectativa sino su cumplimiento, o sea, el haber concurrido a un sorteo, el mismo que se ha efectuado y ha concluido en señalar uno o varios ganadores. Aquellos, a los cuales el azar no les amparó, tuvieron respuesta adecuada a su aporte y es etapa ya cerrada sobre la cual para nada cuentan las vicisitudes posteriores del pago de los premios o recompensas anunciados, las irregularidades legales advertibles en el proceso de formalización del juego, etc., todo lo cual lo que está indicando es la consumación de la estafa en perjuicio de los favorecidos. Si todos pudieran reclamar, esto es, los que resultaron ganadores y todos los demás que adquirieron boletas, se estaría indicando que no hubo un ganador y que no se efectuó un sorteo que finalizó con la escogencia de ese grupo de favorecidos. Estos, en concreto, son los que han recibido el daño de la actividad ilícita desplegada y la cuantía que debe ser tenida en cuenta, en esta infracción patrimonial, la constituye el monto económico de las cosas, bienes, dinero reclamados.

b) La territorialidad.

En este tema, la Corte revalúa las manifestaciones contenidas en los autos de 14 de enero de 1987 y más recientemente en reproducción que se hiciera en el proveído de 27 de septiembre de 1988, con ponencia del M. Guillermo Duque Ruiz y, aprovecha la ocasión para circunscribir a su más clara concepción lo indicado en proveído de 9 de noviembre de 1982, con ponencia del M. Gustavo Gómez Velásquez.

Las peculiaridades de la acción comentada, tan variadas en su forma de realización, da para pensar en múltiples hipótesis como solución a la cuestión controvertida, así: el lugar en donde se compró la boleta, o el asiento principal de los negocios de la persona natural o jurídica que promocionó el juego, o el lugar de la seccional, agencia o sucursal que distribuyó la boletería y debía cubrir el premio en esa zona, o el sitio en donde se efectuó el sorteo, etc. Pues bien, una vez determinada una persona o grupo de personas como ganadores, hay numerosos sitios que pueden tomarse razonablemente como el propio para fijar la competencia por el aspecto territorial, pero ninguno de ellos satisface plenamente este logro, al punto de excluir a los demás por improcedentes. No es dable inclinar el criterio, de manera rotunda y preferencial, hacia uno de esos factores; la estimación jurídica abstracta, al respecto, solo llega a recomendar varias posibilidades, las más sensatas y más sustancialmente relacionadas con el asunto, pero ciertamente que se imposibilita con la caracterización de excluyente una singularización entre ellas. Cada punto exhibe elementos en favor pero también en contra. Valga comentar, solamente, lo del sitio en donde se adquirió la boleta, al recordar que allí alguien disminuyó su patrimonio a expensas de ilícitas maniobras engañosas. Con esto se pasa por alto que esa persona, no favorecida con el sorteo, ha dejado de importar en mucho en la consiguiente investigación, y, se vacila en cuanto a establecer el preciso momento en que el fraude toma su definitiva entidad, pues con posterioridad deviene el sorteo y se niega el pago de los premios, mediante nuevas tretas de dilación. Tan cierto es lo último, que si la cuantía de la estafa se está señalando en relación con el valor del premio, es porque el lugar de adquisición de la boleta no tiene la significación que, en este punto, quiere atribuírsele. ¿Por qué no pensar, a este respecto, en la adquisición de un boleto en paraje por el cual, ocasionalmente, se paso, que no representa posibilidad de nueva frecuentación, pretendiéndose con la combatida tesis que el ofendido vuelva allí, únicamente, para formular su denuncia? A la víctima no se le puede dificultar su acción ni causarle este nuevo agravio ni cargarle adicionales erogaciones. De ahí, entonces, que deba operar un criterio preventivo, tanto más plausible cuando se advierte que esta clase de conducta cubre un vasto y disímil espacio, en donde constantemente se está cumpliendo una actividad estafadora, que puede afectar a uno o a varios, que atrae como propios numerosos lugares en los cuales se diseminan los elementos de comprobación, etc., debiéndose entonces decir que el lugar de comisión se muestra incierto, por lo menos (art. 80 del C.P.P.), y posibilita su concreción mediante la respectiva denuncia, la cual establece, quién debe conocer del respectivo proceso. Hay que admitir esta capacidad para escoger el lugar en donde se quiere excitar la intervención del organismo penal y esto lejos de ofender o menoscabar a nadie, representa un criterio de amplia y respetable conveniencia. Esto fue lo que se quiso decir en el pronunciamiento últimamente citado cuando hacia el final del mismo se anotó:

“Conviene reiterar que lo trascendente, en estos eventos, es conocer cuándo se ha producido el artificio o engaño que ha inducido o mantenido en error a una persona, sin que deba considerarse, para la cuestión que se comenta, dónde, cómo y en qué forma se desplegó el gran aparato de la estafa, que sirvió para sorprender a cada uno de los incautos y despojarlos de sus bienes o dineros. La situación viene a concretarse en la correspondiente denuncia criminal. Surge, entonces, la competencia preventiva, la misma que señala al funcionario que debe conocer del respectivo proceso.

Así se facilita la investigación y se alejan situaciones de conflicto que pueden entorpecerla hasta el punto de provocar la impunidad del comportamiento delictuoso, con la aparición de innecesarios conflictos de competencia. No debe olvidarse que la ley procedimental establece factores que propician la averiguación y juzgamiento oportunos, alejando dilaciones y perplejidades. Las facilidades, en este ámbito, deben contar para las víctimas y no para los victimarios, quienes al difundir y diseminar su comportamiento, asumieron todos los futuros rigores e incomodidades de la averiguación penal”.

En el caso presente de la colisión, la cuantía del premio daba para fijar la competencia, por este motivo, en los juzgados penales de circuito y la denuncia se promovió en Sincelejo, lugar escogido por la víctima para este efecto. De ahí, entonces, que no se advierta ninguna anomalía que llame a corrección en lo actuado en el Distrito Judicial de Sincelejo. Así se resolverá.

Distinto totalmente diferente, es el caso de programar una rifa en la cual nunca se tendrá un sorteo y por tanto no se definirá uno o varios ganadores. En este evento, la estafa múltiple se refiere a todos aquellos adquirentes de boletas o billetes y la cuantía del ilícito será el valor de cada uno de éstos, individualmente estimados, dándose obviamente el fenómeno concursal.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, declara que la competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo, a donde se remitirán las diligencias. Dése aviso de esta decisión al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún (Córdoba), agregándole la copia de este proveído.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Édgar Saavedra Rojas, con salvamento de vo-to—Ricardo Calvete Rangel—Jorge Carreño Luengas—Guillermo Duque Ruiz, salvo el voto—Gustavo Gómez VelásquezJuan Manuel Torres Fresneda—Jorge Enrique Valencia M.

Carlos Alberto Gordillo L., Secretario.

SALVAMENTO DE VOTO 

De nuevo nos vemos obligados a salvar el voto, porque seguimos convencidos de la corrección de nuestra tesis, plasmada así, en oportunidad anterior (Rad. 8355):

“1. Que sólo se trate de un problema eminentemente civil, si es que todo se reduce al simple incumplimiento de la obligación contraída, caso en el cual serán los jueces de esta especialidad los encargados de dirimir el conflicto.

2. Que el reclamante haya sido víctima de una estafa. En este caso es preciso distinguir dos hipótesis:

a) Cuando los “artificios y engaños” que contempla el artículo 356 del C.P. tuvieron por finalidad el fingimiento de la celebración del sorteo, porque desde que se planeó el delito y se principiaron a vender las boletas era claro para el estafador que éste jamás se llevaría a cabo. Es decir, cuando no existe posibilidad de que alguno de los suscritos a la rifa pueda resultar ganancioso, ya que sólo se les vendió una ilusión, la de que podrían ganarse un premio, que ni existía, ni se pretendía sortear jamás.

b) Cuando los “artificios y engaños” tuvieron por finalidad desconocer el premio que realmente sí se sorteó, esto es, cuando se engaña al ganador haciéndosele creer que a pesar de que la suerte lo favoreció, el premio no puede serle entregado por alguna circunstancia mentirosa o falsa, convenciéndolo, por ejemplo, de que la boleta es espuria, o equivocado el número que como ganador registraron los medios de comunicación.

A pesar de que en estas dos hipótesis se presenta un delito de estafa, éste no tiene las mismas características en ambas.

En la primera, los sujetos pasivos del delito son todos y cada uno de los compradores de boleta, ya que a todos ellos se les hizo creer, engañosamente, que iban a participar en un sorteo que jamás se efectuaría y que en consecuencia nunca podrían ganarse. El delito quedaría consumado en el momento mismo de hacerse la disposición patrimonial (cancelación de la boleta), que es también el momento a tenerse en cuenta para determinar la cuantía del ilícito; la fecha anunciada para el fingido sorteo no tendría ninguna trascendencia para la estructuración del delito, pudiendo servir en algunos casos, a lo sumo, como indicio de responsabilidad. Si antes de llegar el día de la rifa se descubre toda la patraña, es claro que el ilícito estaba consumado en relación con todos los adquirentes de la boletería, por lo cual, reitérase, la anunciada fecha del sorteo es del todo indiferente al ilícito cometido. El valor del premio o premios ofrecidos tampoco tiene incidencia alguna en la estructura de delito, ni en la determinación de su cuantía, como que éstos jamás existieron ni se pensaron sortear, constituyéndose, por tanto, sólo en un incentivo más, engañosamente dispuesto por el estafador para atraer a sus víctimas. La cuantía de la estafa, en este caso, sería el valor total de las boletas vendidas, que fue lo que el sujeto activo del delito “obtuvo”, con el correlativo perjuicio económico que sufrieron los adquirentes de los boletos.

En la segunda hipótesis, en cambio, el único sujeto pasivo de la estafa es el tenedor del boleto ganancioso, puesto que a los demás en nada se les engañó: se les vendió la oportunidad de concurrir a un sorteo y efectivamente en él participaron, pero no ganaron. No sucede lo mismo con el triunfador. El también participó en el sorteo y por este aspecto tampoco sufrió defraudación alguna. Pero en cambio sí vio afectado su derecho al premio porque a pesar de que resultó favorecido, mediante engaños y artificios se le convenció de que no tenía derecho a él. Aquí la fecha del sorteo sí tiene alguna significación, en el sentido de que es preciso que dicha fecha llegue para que pueda presentarse la estafa. Y la cuantía del delito también en esta hipótesis es distinta a la del caso anterior. En este evento lo que se obtiene del ganador, mediante artificios y engaños, desde luego, es que buenamente acepte que a pesar de serlo, no tiene derecho a reclamar el premio del cual se lucra ilícitamente el estafador, en detrimento, obvio, del patrimonio económico de la víctima, que se ve disminuido en la misma medida en que el del primero se incrementa. En este caso el ganador es “despojado”, por decirlo de alguna manera, del premio merecido, constituyéndose, por tanto, su valor, en la cuantía del delito, para efectos de determinar la competencia y dosificar la sanción”.

II. Y aunque parece ser que en la decisión mayoritaria se acogió el anterior criterio, como que de manera explícita se advirtió que en “el caso de programar una rifa en la cual nunca se tendrá un sorteo”, se presentaría una “estafa múltiple”, en relación con “todos aquellos adquirentes de boletas o billetes y la cuantía del ilícito será el valor de cada uno de éstos, individualmente estimados, dándose obviamente el fenómeno concursal”, la verdad es que a esta premisa simplemente se aludió, pero a la hora de la verdad no se le dio aplicación alguna, porque se partió de la base de que el sorteo anunciado para el 17 de octubre de 1982 efectivamente se realizó en esa fecha.

En nuestro sentir, el sorteo que sí se efectuó en la precitada fecha fue el correspondiente a la Lotería del Libertador, pero no el concerniente a “Rifas e inversiones La Nueva”, que dio origen a la formación de este proceso. El equívoco puede ser causado porque esta última rifa jugaba con el premio mayor de la mencionada lotería, razón por la cual no era necesario hacer ningún otro sorteo adicional, ya que la lotería, en circunstancias normales, siempre juega. Si se hubiera requerido de un sorteo adicional, propio y exclusivo para “Rifas e inversiones La Nueva”, obviamente que éste no lo habrían realizado sus responsables, porque su fin era no pagar el premio, con el pretexto de que no hubo sorteo. Todo indica que la voluntad de los acusados era la de no pagar el premio, dilatando la fecha del sorteo, sin importar el nombre del beneficiario.

Así las cosas, y como quiera que para nosotros en este caso se trata de una “estafa múltiple”, el juez para conocer de este proceso sería, a prevención (art. 80 del C. de P.P.), el de cualquiera de los lugares en que se cometió el delito (si se quiere hablar de unidad delictiva), o los plurales delitos de estafa, si se prefiere darle aplicación a las normas sobre concurso delictual, que de todas maneras ordenan la unidad procesal para investigar y juzgar conjuntamente, los delitos conexos (art. 88 del C. de P.P.).

En estos términos dejamos plasmadas las razones que nos impidieron acompañar a la mayoría de la Sala en su pronunciamiento.

Guillermo Duque Ruiz—Édgar Saavedra Rojas. 

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