•Auto 9532 de mayo 21 de 1999

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Germán Ayala Mantilla

Actor: Fernando Núñez Africano C/La Nación.

Auto

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y nueve.

El ciudadano Fernando Núñez Africano actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad y solicitó la suspensión provisional contra la expresión “Nacional” contenida en el artículo 19 del Decreto 433 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional.

Acto acusado

Se trata de la expresión “Nacional” contenida en el artículo 19 del Decreto 433 de 1999, que se transcribe:

“ART. 19.—Tarifa del IVA en el servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros. El servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros estará gravado a la tarifa del diez por ciento (10%), excepto los pasajes que se expidan con destino o procedencia de los siguientes sitios: departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; departamento de Amazonas, Capurganá, Nuquí, Bahía Solano, Guapi, Quibdó y Araracuara”.

El accionante anexa el Diario Oficial 43525 de 12 de marzo de 1999, en el que se promulga el Decreto 433 de 1999.

Se admite la demanda por cuanto reúne los requisitos de ley.

Suspensión provisional

De modo expreso solicita el accionante la suspensión provisional de la expresión “Nacional” contenida en el artículo transcrito del Decreto 433 de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, considerando que existe una manifiesta y ostensible violación del inciso 2º del artículo 44 de la Ley 488 de 1998, hoy artículo 468 del estatuto tributario.

Señala que el artículo 19 del Decreto 433 de 1999 distingue entre transporte aéreo de pasajeros nacional del llamado internacional, para afirmar que el transporte aéreo nacional de pasajeros le corresponde la tarifa del diez por ciento (10%).

Que la anterior precisión reglamentaria, conlleva a que al servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros, se le aplique la tarifa general del impuesto sobre las ventas, la cual es del dieciséis por ciento (16%).

Afirma que “la violación consiste en que el decreto reglamentario distinguió donde el legislador no lo hizo, abrogando las facultades legislativas que en tiempo de paz sólo le pertenecen al Congreso de la República”.

Advirtió que esa distinción no la consagró el legislador en los incisos 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 488 de 1998, por lo que la expresión “nacional” viola en forma manifiesta y ostensible la norma superior.

Para resolver se considera:

Respecto de la solicitud de suspensión provisional así planteada, estima la Sala que previo a decidir deben transcribirse tanto la norma acusada, como la norma legal invocada como infringida, para proceder a efectuar la comparación solicitada por el accionante.

Decreto Reglamentario 433 de 1999,

ART. 19—Tarifa del IVA en el servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros. El servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros estará gravado a la tarifa de diez por ciento (10%), excepto los pasajes que se expidan con destino a procedencia de los siguientes sitios: departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; departamento de Amazonas; Capurganá; Nuquí, Bahía Solano, Guapi, Quibdó y Araracuara”.

Incisos 2º y 3º del artículo 44 de la Ley 488 de 1998, hoy artículo 468-1 del estatuto tributario.

Bienes y servicios gravados a la tarifa del diez por ciento (10%). A partir del primero de enero de 1999, estarán gravados con la tarifa del diez por ciento (10%) los jabones, y los productos comprendidos en las siguientes partidas arancelarias.

“(...)”.

INC. 2º—El transporte aéreo de pasajeros está gravado a la tarifa del diez por ciento (10%) excepto aquel con destino o procedencia de rutas nacionales donde no exista transporte terrestre organizado. (...).

Los tiquetes adquiridos para ser utilizados en las siguientes fechas no estarán gravados con el IVA: 20 a 31 de diciembre, 1º a 10 de enero, Semana Santa, 20 de junio a 10 de julio, siempre y cuando se cumplan las condiciones señaladas en el reglamento. Las empresas aéreas cobrarán al usuario el valor del IVA, cuando el tiquete aéreo adquirido con beneficio señalado en el inciso anterior sea utilizado en una fecha diferente a las allí previstas.

(...).

Tratándose de la tarifa del impuesto a las ventas, la norma legal vigente, artículo 468 del estatuto tributario, establece de manera general como monto el del 16%, del cual según la misma disposición solo es posible sustraerse de existir norma especial en este sentido, de suerte que la tarifa general resulta aplicable a los bienes de que tratan los artículos 446, 469 y 474 del estatuto tributario.

Como excepción a dicho tratamiento general, se halla consagrada en el artículo 468-1 del estatuto tributario, para determinados bienes y servicios la tarifa del 10%.

Dentro de la enumeración taxativa que efectúa el citado artículo 468-1, se encuentra incluido el transporte aéreo de pasajeros, excepto aquel con destino o procedencia de rutas nacionales donde no exista transporte terrestre organizado.

Conforme a lo anterior, advierte la Sala que la única salvedad que hace la norma respecto de la tarifa del transporte aéreo de pasajeros, es en el sentido de que no se encuentra gravado tratándose de rutas nacionales donde no exista transporte terrestre organizado. De tal suerte que al no contemplar la norma legal otra excepción al respecto, no puede un decreto reglamentario, en aras de tornar aplicable la ley, modificar su sentido.

Así, para la Sala resulta de bulto que la norma acusada, al consagrar únicamente para el transporte aéreo de pasajeros nacional, como aplicable la tarifa del 10%, es abiertamente violatoria de la norma legal citada por el accionante, pues ésta no efectúa distinción alguna entre el transporte aéreo de pasajeros nacional e internacional.

En efecto, el reglamento al introducir el término nacional, restringe a esta modalidad de transporte aéreo la aplicación de la tarifa del 10%, y a la vez, excluye automáticamente los tiquetes de transporte aéreo internacional, con lo cual quedan cobijados por la tarifa general del impuesto a las ventas y que corresponde al 16%.

Como tal no es el sentido de la norma legal, que resulta abiertamente contrariada, la Sala decretará la suspensión provisional del acto acusado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda presentada.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al agente del Ministerio Público.

3. SOLICÍTENSE por secretaría los antecedentes administrativos correspondientes al acto demandado.

4. FÍJESE en lista por el término legal.

5. DECRÉTASE la suspensión provisional de la expresión NACIONAL contenida en el artículo 19 del Decreto Reglamentario 433 de 1999, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 19.—Tarifa del IVA en el servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros. El servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros estará gravado a la tarifa del diez por ciento (10%), excepto los pasajes que se expidan con destino o procedencia de los siguientes sitios: departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, departamento de Amazonas, Capurganá, Nuquí, Bahía Solano, Guapi, Quibdó y Araracuara”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

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