Auto 9599 de febrero 28 de 1995 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

CASACIÓN Y REVISIÓN

NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO

EXTRACTOS: «Después de hacer el recuento de las actuaciones cumplidas desde la interposición del recurso extraordinario de casación por el Fiscal de Cúcuta hasta la remisión del expediente a esta Corporación, el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal manifiesta que advierte una irregularidad en es trámite, que viola el derecho de defensa del procesado absuelto, José ..., por cuanto no se le notificó personalmente el auto que admitió el recurso y dispuso surtir los traslados a los no recurrentes, habiendo incumplido el Tribunal lo preceptuado por el artículo 245 de Código de Procedimiento Penal.

Esa irregularidad, en criterio del Delegado, viola el derecho de defensa del procesado absuelto, porque éste ya se despreocupó de su situación que fue resuelta con absolución en las dos instancias; decisión que podría variar en el recurso extraordinario sin que haya tenido la posibilidad de controvertir los cargos de la demanda de casación.

En consecuencia, el funcionario colaborador pide a la Sala que declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto admisorio del recurso extraordinario de casación y se devuelva el expediente para que el Tribunal Superior de Cúcuta surta en debida forma el trámite correspondiente.

Consideraciones

El artículo 245 del CPP determina que el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a los no recurrentes y de no ser posible se les notificará por estado, pero “Si se tratare del absuelto, se le declara ausente y se le designará defensor de oficio con quien se surtirá el recurso”.

Esta disposición rige en nuestro sistema procesal con el mismo número de orden, desde la entrada en vigencia Decreto 050 de 1987, reiterada en el Decreto 2700 de 1991, sin que hubiera sufrido modificaciones en la Ley 81 de 1993.

Ello significa que se mantiene vigente la jurisprudencia que sobre esa preceptiva ha emitido la Sala desde el año de 1988, conforme a la cual, el trámite allí establecido sólo es aplicable en el trámite de la ahora denominada acción de revisión, mas no en el recurso de casación.

Lo anterior, por cuanto la condición de “absuelto” sólo es predicable de aquella persona cuya situación jurídica ya ha sido resuelta definitivamente, esto es, por sentencia en firme, estado que es presupuesto del ejercicio de la acción de revisión.

Por el contrario, cuando en un proceso se ha interpuesto el recurso extraordinario de casación, ello implica que la actuación procesal no ha culminado en forma definitiva y aún no es posible, desde la óptica jurídica, hablar de absuelto o condenado, sino simplemente de procesado, quien precisamente bajo esa condición se ve obligado a estar al tanto de lo sucedido con la sentencia de segundo grado, para participar como convenga a sus intereses en el recurso extraordinario.

Por lo tanto, ninguna sorpresa puede acusar el implicado si se desentiende de la suerte del fallo de segunda instancia, porque a esa altura de la actuación el proceso no ha terminado. Luego, el hecho de que no se haya notificado personalmente al procesado el auto que admite el recurso extraordinario, en manera alguna revela una violación al derecho de defensa, y tampoco una violación al debido proceso porque el fragmento de la preceptiva citada por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal está destinada al “absuelto”, esto es al sujeto pasivo de una acción penal ya concluida; condición que no es predicable del procesado, cuando aún se encuentra pendiente una sentencia de casación.

Este es el entendimiento que la Sala le ha dado al artículo 245 del CPP en el pasado y que ahora debe ser reiterado.

El pronunciamiento en referencia data del 4 de febrero de 1988, del cual fue ponente quien aquí funge en la misma condición, y en él se expresa:

“La parte final del artículo 245 cuando establece “si se tratare del absuelto, se le declarará ausente y se le designará defensor de oficio, con quien se surtirá el recurso” debe entenderse que hace referencia únicamente al recurso de revisión, porque en tratándose del recurso de casación no podría hablarse de absuelto o condenado, puesto que la sentencia no se encuentra en firme, precisamente porque la de segunda instancia está impugnada y porque su firmeza dependerá de lo que sobrevenga en la decisión del recurso de casación; por ello es que de manera lógica el legislador alude en referencia al recurso de casación al procesado, mientras que siempre que trata el recurso de revisión (para entonces) se habla es de condenados y absueltos, porque en este caso el proceso ya terminó y hay sentencia en firme, que excepcionalmente pierde su fuerza de cosa juzgada al aceptarse la existencia de alguna de las causales expresa y taxativamente previstas para el recurso. Y ahora se alude a absuelto precisamente por la sustancial modificación que la nueva ley procesal introduce a la revisión y porque acorde con ella sería impensable que si la cosa juzgada que perjudica al absuelto, se remueve al aceptarse la existencia de alguna de las circunstancias previstas en los numerales 4 ó 5 del artículo 231, que el recurso pudiera tramitarse de espaldas al principal protagonista e interesado, y puesto que de dicha decisión podría surgir la orden de la revisión del proceso que dentro de sus nuevas alternativas podría dar lugar a una sentencia condenatoria que reemplace a la absolutoria revisada; en tales condiciones es apenas lógico que se notifique a esta persona y que de no poder hacerse se le designe defensor de oficio para continuar el trámite del recurso extraordinario (anterior denominación). De no existir la previsión comentada se estaría ante una norma francamente inconstitucional por sustancial infracción al artículo 26 de la Carta.

Mientras el recurso de casación no haya sido resuelto, el proceso no ha terminado (...).

Hay que aceptar sí que es una verdadera impropiedad que la parte del artículo que se comenta aparezca en el capítulo relativo a las disposiciones comunes a los recursos extraordinarios, cuando en realidad y dentro de una sana técnica este fragmento debería hacer parte del capítulo VIII, relativo al recurso de revisión”.

Dentro de este marco conceptual, es evidente que la causal de nulidad alegada por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal no se ha estructurado; por ello se denegará su petición anulatoria y se dispondrá que regrese el expediente al despacho del Ministerio Público para que emita el concepto de rigor».

(Auto de febrero 28 de 1995. Radicación 9599. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Saavedra Rojas).

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