Auto AG-250002325000200401348 01 de agosto 2 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: AG-250002325000200401348 01

Consejero Ponente

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil seis.

Actor: José Édgar Bejarano Sánchez y otros

Demandado: Emgesa S.A. ESP y otros

Ref.: Acción de grupo

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la compañía Suramericana de Seguros S.A., quien actúa como llamado en garantía dentro del proceso de la referencia, contra el auto proferido el cinco de mayo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda.

Antecedentes

1. La demanda

Actuando mediante apoderado judicial, el señor José Edgar Bejarano Sánchez y otros, ejercieron acción de grupo contra Emgesa S.A. ESP y Chivor S.A. ESP. Los fundamentos fácticos de la acción, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

Las sociedades demandadas son propietarias de las represas del Guavio y Chivor respectivamente, las cuales son usadas para generar energía eléctrica. En el desarrollo de esta actividad, se ha hecho necesaria la utilización periódica del Río Upía, para realizar desembalses. Lo anterior causa inundaciones incontroladas que, desde mayo de 2002, han generado perjuicios materiales y morales a los habitantes de las veredas que se encuentran sobre la ribera de dicho río.

Como consecuencia de lo dicho, se formularon las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que las sociedades Emgesa S.A. ESP y Chivor S.A. ESP son responsables por los perjuicios causados a los accionantes, en razón al desbordamiento de su cauce natural del río Upía, producidos durante los dos (2) últimos años, a partir de los días 13, 14 y 15 de mayo de 2002, como consecuencia del desembalse irregular y no planificado de las represas de Chivor y Guavio, propiedad de las demandadas, durante el citado periodo.

“2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a las sociedades Emgesa S.A. ESP y Chivor S.A. ESP a pagar a favor de los accionantes la suma de (...) $ 2.084.172.000, correspondiente a la (...) totalidad de los perjuicios reclamados (...)” (fl. 2, cdno. principal).

El siete de julio de 2004, el a quo admitió la demandada y, en auto del 17 de febrero de 2005, ordenó la citación de las Aseguradoras ACE Seguros S.A., Sociedad CHUBB de Colombia, Compañía de Seguros S.A., Compañía Suramericana de Seguros S.A. y Sociedad Mapfre, Seguros Generales de Colombia, a fin de que comparecieran y se hicieran parte en el proceso.

2. Solicitud de nulidad.

Mediante memorial allegado el 16 de marzo de 2005, la compañía Suramericana de Seguros S.A. solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, argumentando que, de conformidad con la Ley 142 de 1994, todos los actos, contratos y hechos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están sometidas a la justicia ordinaria y no a la contenciosa administrativa, salvo ciertas excepciones que no se aplican al caso concreto. Así, estimó configurada la causal de nulidad prevista en el numeral primero del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

3. Providencia recurrida.

Mediante auto del cinco de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad solicitada y decidió continuar con el trámite del proceso, por considerar que, si bien las empresas demandadas son personas jurídicas de derecho privado, estas cumplen funciones administrativas, circunstancia que permite la plena aplicación el artículo 50 de la Ley 472 de 1998, según el cual:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

(...)”.

4. Recurso de apelación.

La compañía Suramericana de Seguros S.A. interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue concedido el dos de junio de 2005 y admitido el 22 de septiembre siguiente (fls. 30, 31 y 52, cdno. principal).

En el recurso explicó que el presente proceso corresponde a la jurisdicción civil y no a la contenciosa administrativa, porque, por regla general, todos los actos de las empresas de servicios públicos, como lo son Emgesa S.A. ESP y Chivor S.A., se rigen por reglas de derecho privado, conforme lo disponen los artículos 32 la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994; y porque las personas que prestan sus servicios a estas empresas son trabajadores particulares y no servidores públicos capaces de ejercer función administrativa:

“Ha sido reiterada la jurisprudencia en reconocer la especial y expresa reglamentación y normatividad que regula a las empresas de servicios públicos, así como señalar que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de las acciones judiciales en las que ellas intervengan, salvo que se trate de impugnación de actos administrativos o contratos en los que se hayan pactado las conocidas cláusulas exorbitantes.

“(...).

“Por existir expresamente una reglamentación que define la naturaleza jurídica, la normatividad aplicable, y por ende la jurisdicción correspondiente a las empresas de servicios públicos, se concluye que la jurisdicción competente no es la administrativa, por lo cual es procedente decretar la nulidad de todo lo actuado” (fls. 28 y 29, cdno. principal).

Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cinco de mayo de 2005.

Jurisdicción competente en acciones de grupo

La Ley 472 de 1998, en su artículo 50, consagra las reglas que permiten determinar la jurisdicción competente para conocer de las acciones de grupo:

“ART. 50.—Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

“La jurisdicción ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo” (negrillas fuera de texto).

En el presente caso, el recurrente afirma que las empresas demandadas, Emgesa S.A. ESP y Chivor S.A. ESP, no son entidades públicas, como tampoco son personas privadas que ejerzan funciones administrativas, por lo que la acción de grupo iniciada en su contra, debería tramitarse ante la jurisdicción civil.

Revisado el expediente, observa la Sala que no le asiste razón a Suramericana de Seguros S.A. al afirmar que Emgesa S.A. ESP no es una entidad pública, pues, según sus estatutos, esta es una sociedad comercial por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 (fl. 91), en la que la Empresa de Energía de Bogotá tiene participación accionaria (1) . Lo anterior quiere decir que, Emgesa S.A. ESP es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto (2) .

En sentencia del dos de marzo de 2006 (3) , la Sala explicó ampliamente las razones por las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son entidades estatales (4) que integran la rama ejecutiva del poder público:

“En primer lugar, porque el artículo 38 de la Ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan [servicios públicos domiciliarios], pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

“En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

“Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.

“En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios], por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la Sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2º, de la Ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

“(...).

“En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

“Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque —según ya se dijo— las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan solo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva: “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”.

“De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) —en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente—, que integran la rama ejecutiva: “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público” (resaltado fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

“Estas ideas —con sus correspondientes problemas— se reiteran en el artículo 68 de la misma Ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:

ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (negrillas fuera de texto).

“En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de [servicios públicos domiciliarios] mixta.

“En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios]” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental.

“Pudo, en principio, ser innecesario que la Ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección (5) .

“De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las [empresas de servicios públicos domiciliarios] oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

“De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de [servicios públicos domiciliarios] hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.

“En sexto lugar, encuentra la sala que el solo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado —como lo dice la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1212 de 2004 (6) — no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 1999 (7) .

“Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos —pero no en forma absoluta— tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.

“En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998 (...)”.

De conformidad con lo anterior, para la Sala es forzoso concluir que Emgesa S.A. ESP es una entidad pública y que, es la jurisdicción contencioso administrativa, la competente para conocer de la acción de grupo iniciada en su contra.

Por su parte Chivor S.A. ESP es una sociedad en comandita por acciones, constituida como empresa de servicios públicos, en la que no hay participación accionaria del sector público (fls. 269 a 314). En esta medida, de una demanda intentada únicamente en contra de Chivor S.A. ESP, no podría conocer la jurisdicción contencioso administrativa, pero dado que, en el presente caso, se está demandando también a una entidad pública y que, la causa de los diversos daños antijurídicos que aducen los actores en la demanda, es la misma respecto de Chivor S.A. ESP y de Emgesa S.A. ESP, se da aplicación a la figura del fuero de atracción, y es así como debe esta jurisdicción, conocer de la presente acción de grupo (8) .

En relación con el auto apelado, estima la Sala que las razones por las cuales el a-quo resolvió que la jurisdicción competente es la contenciosa administrativa, son inadecuadas, puesto que la prestación de servicios públicos no es una actividad que pos sí misma constituya función administrativa, como la Sala ha explicado ampliamente en anteriores oportunidades, particularmente en el auto del 17 de febrero de 2005 (9) .

Por las razones anteriormente expuestas, estima la Sala que, contrario a lo argumentado por el recurrente, de la presente acción de grupo debe conocer la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual el auto apelado será confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto del cinco de mayo de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se decidió no declarar una nulidad procesal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio, con Salvamento de Voto—Fredy Ibarra Martínez.

(1) La Empresa de Energía de Bogotá es una sociedad por acciones, constituida como una empresa de servicios públicos, asimilada a las sociedades anónimas, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Se trata de una sociedad constituida con aportes de capital privado y estatales, mayoritariamente.

(2) Esta información se halla probada dentro del proceso, a través de la copia auténtica de los estatutos de Emgesa S.A. ESP y sus respectivas modificaciones (fls. 84 a 259), sin que exista prueba que demuestre cosa diferente.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de marzo de 2006, consejero ponente Alier Hernández Enríquez, expediente 29703.

(4) En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección Quinta de esta corporación: véase sentencia del 17 de noviembre de 2005, consejero ponente Filemón Jiménez Ochoa, expediente 3713.

(5) Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la Ley 142, el cual establece: “Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

“PAR. 1°—Las entidades descentralizados de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”.

(6) Dijo la Corte, con franco error, que “según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales los entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios”.

(7) Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”.

(8) Véase: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de diciembre de 2002, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero, expediente AG-0764; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de mayo de 2005, consejera ponente María Elena Giraldo Gómez, expediente AG-0445.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de febrero de 2005, consejero ponente Alier Hernández Enríquez, expediente 27673.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala me aparto de la decisión mayoritaria, adoptada en auto de 2 de agosto de 2006, a través de la cual se confirmó el de 5 de mayo de 2005 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se negó declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda.

Mi disentimiento con la providencia estriba en que entiendo que la jurisdicción contencioso administrativa no es la competente para conocer de acciones de grupo interpuestas contra empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, y entonces debió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarse el proceso a la justicia ordinaria, opinión que fundamento en lo dispuesto por el artículo 50 de la Ley 472 de 1998 que señala:

“ART. 50.—Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

“La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo”.

De modo que la norma prevé dos hipótesis en las que la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo conoce de estas acciones constitucionales: i) acciones de grupo originadas en la actividad de entidades públicas y ii) de aquellas originadas en la actividad de personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

Ninguno de los dos eventos se presenta en el sub lite como pasa a verse.

I. Las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no tienen la naturaleza de entidades públicas

En el proveído del que discrepo la Sala reitera lo expuesto en la sentencia de dos de marzo de 2006 (1) , conforme a la cual las empresas de servicios públicos domiciliarias de carácter mixto son entidades estatales, que integran la rama ejecutiva del poder público, con apoyo en seis argumentos, que me permito sintetizar así:

i) Que las ESP mixtas se asimilan a las sociedades de economía mixta (L. 489 art. 38);

ii) Que el régimen especial de las ESP mixtas no hace que tengan una naturaleza jurídica distinta de las sociedades de economía mixta;

iii) Que la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 1999 al pronunciarse sobre el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 concluyó que toda sociedad en la que concurran capital estatal y privado, sin importar el monto, forma una sociedad de economía mixta. Y como “el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la Ley 142 (…) [e]sta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2º, del artículo 97, de la Ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional —en virtud del mandado contenido en el artículo 4 de la Carta Política—, para hacer prevalecer las normas constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la Sentencia C-953”.

iv) Que no es correcto afirmar que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva las empresas de servicios públicos oficiales, porque entre las ESP mixtas y las sociedades de economía mixta hay una relación “de género a especie” y además, porque, cuando el artículo 38 literal g) de la Ley 489 preceptúa que integran la rama ejecutiva las demás entidades administrativas nacionales que autorice la ley, está haciendo una lista apenas enunciativa de entidades y cuando el artículo 68 ibídem define dentro de las entidades descentralizadas las “demás entidades creadas por la ley o con su autorización”, permite incluir dentro de esta últimas precisamente a las ESP mixtas.

v) Que los artículos 38 y 68 de la Ley 489 incluyeron a las ESP oficiales dentro de la estructura del Estado porque no era suficiente con incluir solo a las EICE a fin de que quedaran comprendidas en la norma las dos formas jurídicas que pueden adoptar las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.

vi) Que el hecho de que una entidad estatal se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta “convencionales” serían entidades privadas.

En breve síntesis, los argumentos de la providencia de la que me aparto pueden comprenderse en una frase: las ESP mixtas son una especie del género sociedades de economía mixta y, por lo mismo, son entidades públicas al hacer estas parte de la rama ejecutiva.

No comparto esta conclusión por las siguientes razones:

1. Entiendo que conforme a la normatividad vigente no es posible afirmar que las empresas de servicios públicos mixtas configuran una nueva “modalidad” de sociedad de economía mixta, porque de acuerdo con el marco constitucional y legal constituyen un tipo del género “empresa de servicios públicos domiciliarios”, categoría especial propia del régimen de los servicios públicos domiciliarios con clara diferencia frente a las entidades descentralizadas por servicios, como pasa a verse.

La Constitución de 1991 defirió al legislador, en el inciso segundo de su artículo 365, la definición del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos domiciliarios, el cual fue adoptado en la Ley 142 de 1994. Régimen jurídico que, entonces, exige por preciso mandato constitucional que en su interpretación y aplicación se parta de su carácter especial, según las voces del artículo 5º de la Ley 57 de 1887 en consonancia con el artículo 186 de la propia Ley 142 ( lex specialis derogat legit generalis) (2) .

Este texto legal se estructuró sobre la base de un mercado en competencia fuertemente intervenido por el Estado, y cuyos ejes temáticos son dos: por una parte los usuarios y por otro lado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Frente a estos últimos, esta ley prevé que por regla general deben constituirse como “empresas de servicios públicos” y solo por excepción pueden revestir otras modalidades verbi gratia prestador directo, empresa industrial y comercial del Estado, etc. Así lo indicó la exposición de motivos de esta ley al señalar que “[e]l proyecto supone que, por regla general, son ‘empresas de servicios públicos’ las que han de prestar los servicios a los que se aplica la ley” (C.C., art. 27. Voluntas legislatoris) (3) .

A esta conclusión también se llega a partir de la lectura sistemática de la Ley 142, en especial de sus principios generales (capítulo I del título preliminar: arts. 1º a 13), de sus definiciones especiales (capítulo II, art. 14), del título I atinente al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios (particularmente de los artículos 15, 17 y 19), como del régimen de transición contenido en su título X.

Sobre esta base, esto es que la operación de los servicios públicos recae prioritariamente en esa nueva tipología jurídica que constituye el género ESP y que tan solo por vía excepcional puede adelantarse la prestación mediante las otras modalidades permitidas por el legislador, la Ley 142 establece en su artículo 14 que para interpretar y aplicar la ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, las cuales no pueden ser desconocidas por el intérprete:

“(…) 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

Definición que da cuenta de un solo elemento diferenciador entre las tres modalidades ESP: el origen y porcentaje del aporte, lo que confirma la relación género-especie entre las empresas de servicios públicos y la empresa de servicio público mixta.

Asimismo, la Ley 142 en el apartado dedicado a las personas prestadoras de servicios públicos (título I), también dejó en claro que esta preceptiva privilegia la prestación por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios (en cualquiera de sus modalidades: públicas, privadas o mixtas) y solo por excepción la permite por parte de otro tipo de operadores. Así, por ejemplo, el artículo 15 dispone:

“ART. 15.—Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

“15.1. Las empresas de servicios públicos.

“15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

“15.3 Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

“15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

“15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley

“15.6.Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.

Nótese que el precepto trascrito sigue la línea de determinar que las empresas de servicios públicos son el prestador por antonomasia y los otros prestadores los operan de manera excepcional (4) :

i) productores de servicios marginales, independientes o para uso particular (arts. 16 y 14.15.);

ii) municipio prestador directo (arts. 6º y 14.14);

iii) entidades descentralizadas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones que deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado (parágrafo 1º art. 17, arts. 180 y 182);

iv) las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley (art. 181).

2. Tampoco es admisible sostener, como se hace en la providencia de que me aparto, que las empresas oficiales de servicios públicos revisten dos modalidades: la societaria (ESP oficiales) y la empresarial (empresas industriales y comerciales del Estado).

El artículo 17 de la misma Ley 142, al definir la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, dispuso que ellas son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (art. 18), y dispuso en forma transitoria:

“PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial”.

Transformación que debía surtirse en un plazo no mayor a dos años a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 conforme lo dispuesto por el artículo 180 de la misma, plazo que fue ampliado en 18 meses más por el artículo 2º de la Ley 286 de 1996. De allí que una vez superado ese término legal, es improcedente la transformación empresarial en tanto que se trata —se repite— de una norma de tránsito legislativo, y por lo mismo hoy no es posible, como pareciera deducirse del fallo, que a libre elección las empresas oficiales de servicios públicos se pueden constituir de dos maneras: como empresas industriales y comerciales o como sociedades por acciones.

En otros términos, las empresas de servicios públicos oficiales configuran una modalidad de las empresas prestadoras de servicios públicos, que por mandato legal han de constituirse como “sociedades por acciones” y en modo alguno puede afirmarse, como lo hace la providencia de que me aparto, que las oficiales se pueden constituir de las dos “maneras” indicadas.

3. El régimen particular de las empresas de servicios públicos impide asimilar este novedoso tipo societario a otro tipo de figuras como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues como se vio estas últimas no son una especie de empresa oficial sino que configuran una modalidad de operación, cuya constitución se permitió en forma temporal por razones de tránsito legislativo. Nada más.

Ahora, del marco normativo expuesto se tiene que las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma constitucional de 1968, tal y como lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (5) .

Así las cosas, mientras el fundamento normativo de las empresas mixtas lo constituye el artículo 365 Constitucional y las normas indicadas de la Ley 142, el fundamento de las sociedades de economía mixta es numeral 7º del artículo 150 de la Carta Política, el numeral 7º del artículo 300 Constitucional, el numeral 6º del artículo 313 eiusdem y el artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

En tal virtud, el fundamento constitucional y legal de las empresas de servicios públicos mixtas es enteramente distinto al de las sociedades de economía mixta, como quedó visto, por lo que su aparente similitud no basta para encontrar entre una y otra figura un tronco común, ni mucho menos una naturaleza jurídica similar.

Es más, no solo son distintas sino que a diferencia de las sociedades de economía mixta las empresas de servicios públicos mixtas “quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público”, como también lo señaló en otro concepto la misma Sala de Consulta de esta corporación (6) .

4. El artículo 84 de la Ley 489 al referirse a las empresas de servicios públicos oficiales señala su régimen jurídico aplicable en los siguientes términos:

“Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

En consonancia con este precepto los artículos 38 y 68 de la Ley 489 no ubican a las ESP mixtas dentro del sector descentralizado por servicios. Así, el artículo 38 de la Ley 489 es claro en prescindir de las ESP mixtas como integrantes de la rama ejecutiva en el nivel nacional:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder publico en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La vicepresidencia de la República;

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público (…)” (se destaca).

En los antecedentes de este precepto ( voluntas legis) se encuentra que tan solo la modalidad oficial de las empresas de servicios públicos integraría la rama ejecutiva del poder público dado su carácter atípico. Así se señaló en la ponencia para primer debate en el Senado: “(…) se determina que la administración pública está integrada por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por otras entidades que no corresponden a esas categorías típicas, como es el caso de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios (…)” (7) (se destaca).

5. Tampoco de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 las empresas de servicios públicos mixtas pueden catalogarse como entidades descentralizadas:

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

“PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

“PAR. 2º—Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

“PAR. 3º—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993” (se destaca).

No entiendo, como lo hace la providencia de la que disiento, que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas se subsumen en este precepto en cuanto establece: “y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea (…) la prestación de servicios públicos”, habida consideración a que estas no son creadas por la ley, pues surgen simplemente del acuerdo societario respectivo y tampoco exigen autorización para su constitución.

A esta conclusión se arriba luego de leer el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos contenido en el artículo 19 de la Ley 142, precepto que regula de manera minuciosa la materia y que no contiene previsión alguna que imponga la previa creación legal, como tampoco estatuye que sea necesaria la “autorización” para su creación.

Es importante destacar que todas las reglas allí previstas regulan en detalle la materia: régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y, luego de hacerlo, el citado artículo 19 reenvía en su numeral 19.15. al derecho común, cuando ordena que en lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, de modo que en lo no previsto hay que recurrir al derecho común y no a las normas de organización del Estado (8) .

Esta es, justamente, otra diferencia más con el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta, organismos que —por expresa definición del artículo 97 de la Ley 489 en perfecta armonía con lo indicado por el numeral 7º del artículo 150 superior— deben ser autorizados por la ley. Pues en este caso, basta la creación contractual, esto es, la celebración del contrato de sociedad con los particulares que van a participar.

En este orden de ideas, no es posible afirmar —como lo hace la posición mayoritaria de la Sala— que entre las dos figuras media una relación género-especie.

6. No sobra recordar que de conformidad con el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución, la determinación de la estructura de la administración recae exclusivamente en el legislador y para ello fueron expedidas las leyes 489 y 790, y no puede el juez, sin contrariar lo dispuesto en el artículo 230 Constitucional, por vía interpretativa modificar dicha estructura.

7. A juicio de la Sala el actual artículo 14.6.de la Ley 142 que define a las ESP mixtas incurre en el mismo vicio advertido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-53 de 1999 frente al inciso 2º del artículo 97 de la Ley 489 y que motivó su declaratoria de inexequiblidad. En consecuencia, a su entender, es preciso inaplicar por ser inconstitucional aquel precepto.

Si no es posible asimilar a las ESP mixtas con las sociedades de economía mixta, tampoco las consideraciones que se extrapolan de la Sentencia C-53 de 1999, en la providencia de la que me aparto, resultan aplicables a las empresas de servicios públicos domiciliarias mixtas.

8. Por lo demás, la propia Corte Constitucional en la ratio decidendi de la Sentencia C-558 de 2001 en la que estudió algunas normas de la Ley 142, señaló que las sociedades de economía mixta son un tipo societario “proscrito” del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios:

“La Sala prohíja los anteriores planteamientos, advirtiendo que en relación con el comentado artículo 33 la potestad para emitir actos administrativos no solo es predicable respecto de la Nación, las entidades territoriales y las empresas industriales y comerciales del Estado, pues según puede inferirse del contexto positivo reseñado y de la ley de servicios misma, tal potestad es también propia de las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más. Lo que en términos más específicos incluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial o mixta, cuando quiera que cumplan con este porcentaje. Por donde, para el sector de los servicios públicos domiciliarios, sería impropio destacar alguna titularidad (en el sentido visto) en cabeza de las sociedades de economía mixta, toda vez que esta modalidad societaria fue proscrita del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios (L. 142/94, arts. 14.5., 14.6., 14.7. y 17). De otra parte debe precisarse que lo aquí expresado en torno a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas oficiales o mixtas, es enteramente aplicable en los órdenes nacional, departamental y municipal (L. 388/97, art. 59,). Por consiguiente, son, pues, estos los términos en que deben entenderse las hipótesis contempladas en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, quedando por tanto suficientemente claro que la función administrativa exhibe fronteras en los dominios de esta disposición a instancias de la influencia sistemática recibida de las normas ya señaladas en líneas anteriores” (negrillas fuera de texto original).

9. La conclusión conforme a la cual solamente ‘las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios’ forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, también lo comparten la Sala de Consulta y Servicio Civil y la Corte Constitucional, esta última tanto en fallos de constitucionalidad como en sede de tutela (9) .

10. En el mismo sentido, por vía de doctrina (C.C., art. 25 y CCA, art. 25), se ha pronunciado de manera uniforme la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta entidad, en Concepto SSPD 164 de 2001, dejó en claro que las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, toda vez que de conformidad con el literal d) del numeral segundo del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresas oficiales de servicios públicos (10) .

En sentido similar al expresado en este voto particular, la doctrina nacional se ha pronunciado. Así el profesor César Hoyos, luego de realizar un paralelo entre las sociedades de economía mixta y las ESP mixtas, concluyó que estas últimas no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público: “[l]as sociedades de economía mixta son organismos del sector descentralizado por servicios, al igual que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, mientras las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público(11) (se destaca).

En síntesis, no tiene competencia la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las acciones de grupo dirigidas contra empresas de servicios públicos mixtas en tanto, de conformidad con el citado artículo 50 de la Ley 472, ello solo tiene lugar cuando son “originadas en la actividad de las entidades públicas”.

II. Los prestadores de servicios públicos no desempeñan funciones administrativas:

Sobre la segunda hipótesis consignada en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 472 conforme a la cual esta jurisdicción conoce de las acciones de grupo de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, me remito a la tesis de la Sala que tiene determinado que la prestación de los servicios públicos no constituye función administrativa:

“El constitucionalismo colombiano sufrió una singular transformación con la adopción de un nuevo modelo económico que se caracteriza porque si bien la libertad económica —en su doble acepción: la libertad empresa y la libertad de competencia económica (12) — es garantizada como derecho colectivo (C.P., arts. 88 y 333), la dirección general de la economía corre a cargo del Estado quien interviene por mandato de la ley (C.P., arts. 334 y 150.21.), en el marco de lo que se ha denominado la “Constitución Económica”. Intervención del Estado en la economía que tiene no solo por propósito la defensa de los diversos agentes que en ella participan, sino que se hace principalmente en beneficio del usuario final, tal y como tuvo oportunidad de señalarlo recientemente esta Sala:

‘La intervención económica del Estado (C.P., art. 334) se exige, pues, no solo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia ‘en’ o ‘por’ el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil (13) , el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado social (C.N., art. 13 inc. 2º), pues como advierte la doctrina:

‘el conflicto entre empresas y consumidores resulta, en cierto modo, inevitable habida cuenta el diferente enfoque de valoración de intereses de cada uno de ellos. Mientras que para las empresas la valoración de los bienes tiene lugar según las reglas del valor de cambio, que en la esfera de la circulación de las mercancías supone que estas son adquiridas normalmente para satisfacer el intercambio entre valores de uso y valores de cambio con el objetivo de alcanzar el resultado de una maximización (sic) de ganancias; para los consumidores o usuarios, último eslabón del proceso de mercado, la valoración se lleva a cabo en términos de valor de uso, en la medida en que los bienes o servicios se hallan destinados para su consumo con el fin de satisfacer necesidades individuales’ (14) .

‘Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica —por ejemplo— que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (D. 3.466/82), a juicio de la Corte Constitucional, ‘estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales’ (15) .

‘Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad’ (16) .

“No obstante tratarlos como un asunto económico, el Constituyente al definirlos como inherentes a la finalidad social del Estado (C.P., art. 365) se reservó para los servicios públicos un capítulo separado formulando desde el mismo nivel constitucional un régimen jurídico y una autoridad singulares (17) , sobre la base de la superación de la vieja concepción que los asimilaba a una manifestación más de la función pública para dar paso a una concepción económica asociada a un nuevo modelo de Estado, habida consideración de su inescindible relación con sus cometidos sociales (C.P., art. 1º). A este propósito anota la jurisprudencia de la Sala:

‘A diferencia de los dos derechos colectivos antes tratados (moralidad administrativa y defensa del patrimonio público), en el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (C.N., art. 2º).

‘El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción ‘francesa’ de servicio público, conforme a la cual este era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.

‘De acuerdo con tales disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos ‘son inherentes a la finalidad social del Estado’, pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2º y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1º ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado (18) y de la Corte Constitucional (19) , como mecanismo auxiliar en la administración de justicia (art. 230).

‘De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana (20) , con base en expresión foránea, llama ‘ bienes meritorios’, exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (C.N., art. 365, inc. 2º). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio’ (21) (negrillas y resaltado originales).

“Criterio luego reiterado por la Sala en los siguientes términos:

‘Las reformas legales del año 1994, en desarrollo del modelo económico constitucional previsto en el capítulo V del título XII de la Carta de 1991 (22) , comportaron la sustitución del viejo esquema de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia —que, siguiendo muy de cerca las enseñanzas de la escuela realista de Burdeos liderada por el profesor Duguit, asimilaba la noción de servicio público a la de función pública (23) y que había entrado en crisis— por un modelo de mercado en competencia que concentró en el Estado, en su condición de director general de la economía, las atribuciones de regulación (24) y control. Se trata, pues, de un ‘ cambio de modelo de Estado’” (25) .

‘(…) En definitiva, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ya no es expresión del poder de imperio del Estado, sino un asunto económico sometido al control y vigilancia de la única Superintendencia de rango constitucional y a la atribución presidencial regulatoria, como instrumentos de intervención estatal (C.P., arts. 333,334, 365 y 370 y L. 142, art. 3º, nums. 3.4. y 3.3).

‘Por lo demás, en desarrollo de la distinción constitucional entre función pública y servicio público, prevista en el ordinal 23 del artículo 150 C.P., el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 dispuso que los principios de la función administrativa solo aplicarían a los servicios públicos en tanto ‘ fueren compatibles con su naturaleza y régimen’. De modo que, la propia ley trazó una frontera clara entre esos dos conceptos antes considerados sinónimos (26) (negrillas y cursivas originales) (27) .

“A manera de síntesis podría citarse la siguiente conclusión a la que arribó la jurisprudencia de esta sección, luego de un muy completo estudio, rico en referencias doctrinarias:

‘… la Constitución de 1991 significó un gran cambio en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en condiciones de libre competencia, a su prestación, sin que ello signifique que renuncie a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad…’ (28)(29) .

Estas razones me llevan a concluir que no debió conocerse de la acción de grupo interpuesta sino que debió optarse por anular todo lo actuado por esta jurisdicción.

Fecha ut supra

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29703, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(2) En este sentido vid. Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997 y “Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios”, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, N° 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, páginas 22 y siguientes.

(3) Hommes Rodríguez, Rudolf et. al. Exposición de motivos al Proyecto de Ley 197 de 1992, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, en Gaceta del Congreso 162, 17 de noviembre, 1992, página 24.

(4) Salvo el supuesto previsto en el numeral 15.4 del artículo 15 relativo a las organizaciones autorizadas, que pueden prestar el servicio no solo en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, sino que pueden competir en otras zonas, según la declaratoria de constitucionalidad condicionada que hiciera la Corte Constitucional de esta disposición (Sent. C-741/2003)

(5) Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto de 10 de septiembre de 1998, Radicación 1141, C.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(6) Consejo de Estado, Sala de Consulta, concepto de 28 de enero de 1999, Radicación 1171, C.P. Javier Henao Hidrón.

(7) Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 051 de 1997 Cámara y 170 de 1998 Senado en Gaceta del Congreso 72, mayo 18 de 1998, página 3.

(8) Conviene observar que el artículo 19 de la Ley 142, en comento, tan solo contiene una regla particular en punto de “empresas mixtas” y es la contenida en el numeral 19.17 atinente a aportes estatales en usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio. No hay pues regla alguna que exija que su creación sea por ley o por autorización de esta.

(9) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004: “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.

Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptuar sobre la imposibilidad de las contralorías departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada corporación manifestó:

“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas —como es el caso de Edatel S.A.— y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el par. del art. 2°)” (resaltado -sic- por fuera del texto original)”.

(10) Publicado en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios públicos domiciliarios - Actualidad jurídica, tomo IV, Bogotá, Imprenta Nacional, 2001, páginas 184 y siguientes.

Concepto reiterado en múltiples pronunciamientos posteriores, entre otros, en concepto SSPD-OJ-2005-597: “La Ley 142 de 1994 creó una categoría especial de empresas para la prestación de servicios públicos, son ellas las empresas de servicios públicos mixtas tal como se definen en el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 con un régimen especial previsto en el artículo 19 de ibídem y en lo allí no previsto por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Ahora bien, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas” (en www.superservicios.gov.co).

(11) En VVAA Régimen Jurídico, empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, Universidad Externado de Colombia, 2004, página 116. En el mismo sentido se pronuncia José Antonio Molina Torres en la misma obra colectiva.

(12) Cfr. Angarita Barón, Ciro, “La libertad económica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: Aproximación fugaz, en Constitución Económica Colombiana”, Bibliotheca Millennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios, El Navegante Editores, primera edición, Bogotá, 1996.

(13) El reconocimiento de esa posición de inferioridad o subordinación en el mercado es un tema fuera de discusión entre los expertos en derecho del consumo. Vid. Reich, Norbert, “Mercado y derecho”, Editorial Ariel S.A., primera edición, Barcelona, 1985; Bando Casado, Honorio-Carlos, “Planteamientos básicos sobre la defensa del consumidor”, Instituto Nacional del Consumo, segunda edición, Madrid, 1986. Criterio también asumido por nuestra Constitución (ver supra) y la jurisprudencia constitucional, ver Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(14) López Camargo, Javier. “Constitución económica, mercado y derecho del consumo”, en Revista Contexto 10, Revista de Derecho y Economía, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Departamento de Derecho Económico, mayo de 2001, página 28.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP-00254, acción popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Vid. Del carácter singular del derecho de la competencia en los servicios públicos domiciliarios, en Contexto, Revista de Derecho y Economía, N° 13, abril de 2002, Universidad Externado de Colombia, páginas 22 y siguientes.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2002, Expediente AP-968.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992.

(20) Hugo Palacios Mejía. “El derecho de los servicios públicos”. Editorial Derecho Vigente. Bogotá, primera edición 1999, páginas 4 y siguientes.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, radicación 5001-23-31-000-2003-00020-01, actor: Jesús María Quevedo Díaz, referencia: AP-0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01, actor: Exenober Hernández Romero, referencia: AP-00254, acción popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(22) Cfr. Chahín Lizcano, Guillermo. “Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos”, Bogotá, EEB, 1998, página 33: “... se trata de un régimen de libertad empresa (sic) pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de derecho”.

(23) Según el profesor Julio Prat: “El servicio público... como pieza maestra del derecho administrativo francés servirá como criterio para que todos los actos ya tomados en sí mismo o en sus consecuencias, de un servicio público, se regulen por el derecho público, al igual que todo acto concurrente a permitir, de una u otra manera, la ejecución de un servicio público caiga en el dominio del derecho administrativo” (PRAT, Julio A. “Los servicios públicos en V.V.A.A. El derecho administrativo en Latinoamérica”, T. II, Edic. Rosaristas, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 1986, págs. 236 y ss.).

(24) La Corte Constitucional en Sentencia C-1162 de 2000, providencia con alcance de cosa juzgada absoluta, dejó en claro que la regulación se expide con sujeción a la ley, tal y como lo ordena el artículo 370 Constitucional y, por lo tanto, los actos de las comisiones de regulación no son expresión de “legislación secundaria” y por lo mismo no pueden “llenar los vacíos de la ley” ni “completar su contenido”.

(25) Vid. Del carácter singular del derecho de la competencia en servicios públicos domiciliarios en ‘Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios’, Actualidad Jurídica, tomo IV, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2001, página 125. La Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2003 adoptó este criterio.

(26) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-066 de 1997, C-209 de 1997 y C-037 de 2003. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala Plena, Auto S-701 del 23 de septiembre de 1997.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de dos mil cinco 2005, actor: Alberto Poveda Perdomo, demandada: Empresas Públicas de Neiva y otros, radicación: 41001-23-31-000-2003 (AP-01470)-01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, expediente 27673, radicación 500012331000200300277-01, actor: Rodrigo Villamil Virgüez, demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y otros, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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