Auto 43572 de junio 18 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP-3466-2014

Rad. 43572

Aprobado Acta 189

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., dieciocho junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Primero. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Segundo. Como lo ha señalado Carlos Santiago Nino, entre el poder punitivo del Estado y el procesado siempre debe existir un juez, como garantía de salvaguarda de los derechos del ciudadano y de la legitimidad de la respuesta penal. Por lo mismo, el control judicial posterior sobre los actos de investigación de la fiscalía es esencial y más aún cuando de por medio está la interferencia de derechos fundamentales.

Según ello, las interceptaciones de comunicaciones de los imputados, si bien pueden ser ordenadas por la fiscalía (C.P., art. 250 y L. 906/2004, art. 235), solamente adquieren validez si un juez les confiere su aval, el cual no consiste en verificar simplemente un dato formal atinente al deber de comparecer durante las 24 horas siguientes a la recepción del informe policial ante el juez de control de garantías (L. 1142/2007, art. 237), sino en establecer, desde el punto de vista material, la proporcionalidad de la medida y la impostergable necesidad de interferir, sin orden judicial previa, el derecho a la intimidad con fines de investigación.

En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-334 de 2010, al referirse al control judicial posterior, señaló lo siguiente:

“En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º, del artículo 250, se atiende aspectos formales y materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales”.

De otra parte, respecto del control formal y material de las decisiones que interfieren derechos fundamentales, la Sala ha señalado lo siguiente:

“Ordinariamente, aquello que con cierto desdén se menciona como meras formalidades, es nada menos que la protección contra la arbitrariedad, porque la intimidad y la libertad que hacen parte del núcleo esencial de la autonomía personal y de la más profunda dimensión de la personalidad, solo, excepcionalmente, son susceptibles de afectación o restricción con fines de búsqueda de prueba con vocación de ser usada judicialmente” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012).

Ello demuestra que por la importancia de los derechos fundamentales, es apenas explicable que el sistema penal disponga de varios tipos de control a la actuación de una de las partes del proceso penal: una, vinculada con el control posterior de legalidad por parte del juez de garantías para actos de investigación, y otra en el juicio al realizarse la audiencia preparatoria, por el juez de conocimiento, que como garante de la validez probatoria y de las condiciones básicas del juicio, está en el poder deber de rechazar o de excluir las pruebas ilegales, y con mayor razón las ilícitas.

Respecto del primer control, esto es, el que le compete realizar al juez con función de garantías, la Corte ha explicado que:

“En las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y a la intimidad.

La pregunta que debe hacerse dicho funcionario en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la fiscalía debe ser si existieron, o existen —según se trate de control previo o posterior— motivos fundados para tal proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción penal, cuyo uso debe ser severamente controlado en vigencia del Estado de derecho.

Así, el test que realiza el juez de control de garantías en relación con actos de investigación adelantados por la fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos fundamentales se llevaron de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo y si el sacrificio compensa los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir, si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal dicho procedimiento” (CSJ. AP. Rad. 36.562 del 13 de junio de 2012).

El examen que le corresponde al juez de conocimiento no es menor, pues como garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde, en estos eventos, determinar si la prueba puede ser llevada al juicio oral y ser confrontada en ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material.

Tercero. Según se ha explicado, la defensa no ha cuestionado la necesidad de la intervención del derecho fundamental, ni la proporcionalidad de la medida, sino la formalidad del trámite, pues sostiene que de acuerdo con el artículo 237 de la Ley 906 de 2004:

“Dentro de las 24 horas siguientes al recibimiento del informe de policía judicial sobre las diligencias de la órdenes de (...) interceptación de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de control de legalidad sobre lo actuado”.

Tal obligación, sostiene el defensor, fue ignorada por la fiscalía, pues en la audiencia del 19 de febrero del presente año, incluyó los informes de policía judicial de los días 13, 14, 18 y 19 del mismo mes y año, por lo cual, al menos respecto de los dos primeros, no se realizó el control judicial dentro de las 24 horas siguientes, como lo refiere la norma procesal indicada.

Hay dos formas de leer la norma indicada. Una, en la cual el término de 24 horas se cuenta a partir de la recepción de cada informe de policía judicial. Desde ese punto de vista, si se tiene en cuenta que la orden puede tener un plazo máximo de seis meses (L. 906/2004, art. 234, modificado por L. 1453/2011, art. 52), cada día que se reciba informes parciales dentro de ese plazo máximo límite, debería el fiscal acudir ante el juez de control de garantías, colapsando la actividad investigativa y la misma actividad jurisdiccional, como consecuencia de una interpretación que no se corresponde con el sentido del instituto y con la teoría del efecto útil de las normas.

Otra manera de interpretar la disposición es la que ha realizado la Corte a partir de articular la eficacia del sistema de investigación y los derechos fundamentales, buscando en la necesidad de interferir derechos fundamentales y en la proporcionalidad de la medida, el mejor entendimiento al término en que el juez de control de garantías debe realizar el control de los actos de intervención de la fiscalía. En ese sentido, una cabal lectura del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, permite sostener que la orden de interceptación es una sola compuesta de varios actos que corresponden a una misma unidad y finalidad, por lo cual el control judicial formal y material es uno solo, que abarca la totalidad de la actuación realizada durante el límite de tiempo de la orden impartida y no cada segmento de ella.

Precisamente, en relación con ese tema, la Corte ha señalado lo siguiente:

“Recapitulando, entonces, se tiene lo siguiente: (i) la audiencia de control de legalidad posterior de los procedimientos de allanamiento y registro, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones (...) es una sola, (ii) que el control comprende la revisión de la legalidad formal y material de la orden, y en general de la actuación cumplida, incluido el procedimiento adelantado y la recolección de elementos y (iii) que la diligencia debe realizarse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de la orden” (CSJ. SP. Rad. 28.535, 9 de abril de 2008. Resaltado fuera de texto).

Y a partir de esos elementos, la Sala precisó:

“... El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las 24 horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia” (resaltado en el texto. Sentencia citada).

En consecuencia, los informes 25-32120 OT 003 del 14 de febrero, el 25-32146 OT 008 del 14 de febrero de 2013, 25-32391 -T 008 del 18 de febrero de 2013, y el 2532401 0T 003 del 19 de febrero de 2013, que contienen los análisis de monitoreo de las interceptaciones telefónicas, corresponden a una única orden impartida por la fiscalía con el número 110016000686201200002, y en esa medida, no era necesario, según se ha mencionado, realizar tantos controles judiciales cuantos informes se rindieron, sino uno solo que comprende el examen de legalidad de todos los actos realizados en esa unidad de propósito, con lo cual ni se afecta excesivamente los derechos fundamentales, y de otra, un control material del todo y no de la parte, es la mejor garantía de la protección del derecho fundamental interferido.

Por lo mismo, bien hizo el tribunal en no acceder a la exclusión solicitada por la defensa. En ese sentido, La sala confirmará la decisión recurrida.

Tampoco se puede aceptar que a partir de la reivindicación de la condición de aforado legal del acusado se argumente una inaceptable ilegalidad de la prueba por haber sido ordenada por un fiscal seccional, pues además de que se trata de la averiguación de una conducta en la cual se encuentran vinculados otros partícipes que no tienen la misma condición de servidores públicos, dicha situación no afecta la legalidad del procedimiento, pues como lo ha dicho la Sala,

“... la actuación procesal indica que la audiencia de imputación fue solicitada por la fiscalía local y no por el delegado ante el tribunal, situación que no afecta la validez del trámite, pues de una parte la competencia se determina por el juez a quien legalmente se atribuye el conocimiento del asunto, y no por el fiscal que realiza un acto de parte en el proceso penal (L. 906/2004, art. 113). En ese sentido, la Sala ha señalado que en el sistema acusatorio los actos de parte, y entre ellos incluso el escrito de acusación, no pueden declararse nulos en tanto “dentro de un proceso penal las peticiones de las partes no se afectan de invalidez” (CSJ. AP, rad. 42.087, del (sic)) (resaltado fuera de texto).

Por último, no afecta la legalidad de la prueba el hecho de que el mismo día de la captura del imputado Oscar Pérez se realizara la audiencia de control de legalidad de la interceptación de comunicaciones. En efecto, si bien el parágrafo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, señala que si “el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor” (se resalta), dicha situación es ajena a la situación que se estudia. En efecto, de acuerdo con el registro de las audiencias y de los antecedentes que reposan en la Corte, se tiene que la orden de interceptación de comunicaciones se profirió antes del 19 de febrero y una lectura atenta de la norma señala que se debe convocar al procesado si el “cumplimiento de la orden ocurre luego de formulada la imputación”, situación que no acontece en este asunto.

De otra parte, la captura de Salom Becerra se realizó el día 20 siguiente en la ciudad de Leticia y el 21 de febrero la audiencia de legalización de su aprehensión, imputación, e imposición de medida de aseguramiento, con lo cual en ningún caso el presupuesto normativo es aplicable respecto de su situación judicial.

Además, precisamente para garantizar plenamente el derecho de defensa, en situaciones como la que se analiza, en las causales el indiciado no es convocado a la audiencia de control de legalidad de la interceptación de comunicaciones, el proceso penal prevé precisamente que en la audiencia preparatoria se discuta la validez de la prueba, como en efecto ocurre, sin que en la discusión le asista razón al recurrente.

Cuarto. La relación entre el derecho penal sustancial y el procedimental permiten definir el alcance de las nociones de pertinencia y conducencia probatoria. En efecto, una lectura del tipo penal permite determinar que incurre en el delito de concusión, conducta por la cual se le acusa al fiscal, “el servidor púbico que abusando de sus cargos o de sus funciones constriñe o induce a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite”. Desde ese punto de vista, entonces, la prueba debe dirigirse a demostrar los elementos estructurales de la conducta que se investiga y sus circunstancias, razón por la cual es el tipo penal el que le confiere sentido y contenido a los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.

La Sala observa que las pruebas que por no reunir dichos presupuestos le fueron negadas a la defensa, efectivamente no tienen relación con el núcleo central de la conducta, ni con sus circunstancias, de modo que no hay razón para decretarlas, tanto más si con algunas de ellas, como ocurre con el testimonio de Olga Janeth Arias, se pretende demostrar la incompetencia de la fiscal que ordenó la interceptación de comunicaciones, tema de derecho que demuestra la inconducencia de las prueba pedida por la defensa.

Lo mismo ocurre respecto de la inutilidad de las declaraciones de funcionarios de policía judicial para que testifiquen acerca de actos de investigación que no fueron admitidos para llevarlos al juicio.

En lo que si tiene razón, por cuanto se pueden probar circunstancias inherentes a la ejecución de la conducta, es en la necesidad de escuchar la declaración de Isaías Robledo y Luis Fredy Gaitán, quienes se referirán acerca de manifestaciones realizadas por Oscar Pérez, uno de los copartícipes de la conducta, y a circunstancias inherentes a la conducta imputada.

En conclusión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Confirmar parcialmente la providencia de fecha y origen indicada, modificándola en el sentido de decretar los testimonios de Isaías Robledo y Luis Fredy Gaitán, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión.

Notifíquese y cúmplase».