Auto AP1096-2017 de febrero 22 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Antonio Hernández Barbosa

AP1086-2017

Rad.: 49544

(Aprobado Acta Nº 50)

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS:

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del opositor Jaime Cruz Rodríguez contra la decisión proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual se abstuvo de levantar las medidas cautelares vigentes sobre el predio «La Porteña».

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. El 27 de febrero de 2015, por petición de la Unidad de Persecución de Bienes de la Fiscalía, la primera instancia ordenó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de dominio del inmueble «La Porteña», M.I. 167-17707, de 33 hectáreas de extensión, ubicado en la Inspección Patevaca del municipio de Yacopí, Cundinamarca, identificado por la Fiscalía como de propiedad de Eber Virgüez Mahecha, desmovilizado del Bloque Central Bolívar, BCB, de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC.

2. El 9 de febrero de 2016 Jaime Cruz Rodríguez solicitó el levantamiento de las medidas cautelares del predio, bajo el argumento de que es tercero de buena fe exenta de culpa por cuanto lo adquirió por $ 220.000.000 mediante escritura 812 del 23 de diciembre de 2006 de la Notaría Única de Puerto Salgar con dinero lícito producto de su trabajo de comerciante en ganado. De esa cifra, entregó 70 millones a la firma del instrumento, 100 millones a través de un crédito del Banco Agrario y los restantes 50 en varias cuotas canceladas en el año 2007.

3. El trámite incidental correspondió a la magistrada de control de garantías que impuso las cautelas y se desarrolló en doce sesiones de audiencia, la última el 16 de diciembre de 2016 en la que resolvió mantener las medidas restrictivas sobre el inmueble.

Contra esa determinación, la apoderada del opositor interpuso el recurso de apelación que la Sala estudia a continuación.

DECISIÓN IMPUGNADA:

Para la primera instancia, Jaime Cruz Rodríguez no demostró la buena fe calificada en la adquisición de «La Porteña» porque sabía que Eber Virgüez Mahecha y sus hermanos habían pertenecido al BCB, del cual se desmovilizaron antes de la venta del predio, luego no podía desconocer los vínculos con la ilegalidad del vendedor y el origen ilícito de su patrimonio.

Reseñó que el testigo José Germán Sena Pico declaró haber sido compañero de militancia y vecino de Eber Virgüez Mahecha en Piamonte, jurisdicción de Caucasia, lugar donde éste desarrolló actividades financieras para la estructura ilegal, particularmente, la compra de la base de coca.

La condición del vendedor y de su familia, en especial de sus hermanos Vinicio, alias «J» o «22», y de Armando, alias «patequeso», debió prevenir al opositor, causarle curiosidad sobre las consecuencias de su inversión, con mayor razón si implicaba disponer del fruto de sus ahorros obtenidos con sacrificio y adquirir un cuantioso crédito bancario.

Resaltó que la comunidad de Patevaca, lugar de origen de los Virgüez Mahecha y del opositor, sabía de la pertenencia del vendedor a las autodefensas, así como de su desmovilización. Y pese a ese conocimiento, actuó sin cuidado ni diligencia, actitud que excluye la buena fe calificada, pues la revisión del certificado de matrícula inmobiliaria no es suficiente para acreditar el origen lícito del predio. Situación que no se modifica por la condición de iletrado de Cruz Rodríguez puesto que es comerciante, actividad que le provee de perspicacia especial para establecer los riesgos de las transacciones que realiza.

Recordó que el incidente del artículo 17C de la Ley 975 de 2005 no es el escenario para debatir sobre la procedencia de la medida cautelar, la cual se decidió en otro trámite bajo las pautas del precepto 17B del mismo estatuto, de forma que la legalidad de la adquisición del bien por parte de Eber Virgüez Mahecha se resolverá en la sentencia cuando se decida si se extingue o no el dominio de «La Porteña».

Con todo, añadió la magistrada, las afirmaciones de Eber Virgüez sobre su ajenidad al accionar paramilitar son rebatidas por su condición de desmovilizado y por el testimonio de Luis Eduardo Cifuentes Galindo, alias «El Águila», comandante del Bloque Cundinamarca que operaba en Yacopí, quien dijo conocer a los hermanos Virgüez Mahecha, incluido Eber, como miembros activos del BCB. De igual forma, por la declaración de Germán Sena Pico, quien afirmó que las propiedades que adquirió ese núcleo familiar provienen de su accionar ilegal porque cuando ingresaron al grupo no tenían bienes.

Concluyó que Jaime Cruz Rodríguez actuó sin prudencia en un negocio que tenía características externas de tener inconvenientes, dada la pertenencia del vendedor a un grupo ilegal, resultando probable la contaminación de su patrimonio con recursos ilícitos. Con mayor razón cuando la entrega del bien y la escritura de venta se hicieron con un abono de tan sólo 70 millones de pesos, sin garantía de pago del saldo adeudado.

LA IMPUGNACIÓN:

La apoderada del opositor pidió revocar la decisión tras advertir que los recursos con que Jaime Cruz Rodríguez adquirió «La Porteña» provenían de su trabajo en el comercio y la ganadería, como lo reconoció la primera instancia que, a pesar de ello, negó la condición de tercero de buena fe exenta de culpa bajo el argumento de que omitió indagar sobre las circunstancias que afectaban el predio.

Con ello olvidó la magistrada que Eber Virgüez Mahecha desmintió su vinculación con grupos al margen de la ley por cuanto toda su vida se dedicó a cuidar de sus padres y nunca salió de Patevaca.

Como el opositor conocía al vendedor y sabía que siempre había estado en la zona, tenía certeza de la licitud del negocio, máxime cuando el certificado de libertad del predio no contenía ninguna anotación que limitara el dominio y, además, sabía la identidad de los anteriores propietarios del terreno, quienes lo obtuvieron por adjudicación del Incora.

Cuestionó la credibilidad del testimonio de José Germán Sena Pico por afirmar que Eber Virgüez era conocido como «el negro» o «el mocho», pues aunque el primer apodo es cierto, el segundo denota un defecto físico no observado porque cuando Virgüez declaró «caminaba normal y nadie le vio una prótesis».

Explicó que la desmovilización de Eber Virgüez Mahecha se produjo por orden de su hermano Vinicio con la finalidad de obtener seguridad para la familia y desestimó que la comunidad de Patevaca conociera los vínculos de ese núcleo familiar con el paramilitarismo por cuanto de ese hecho no existen pruebas.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

1. La Fiscalía pidió confirmar la decisión porque resulta irrebatible que Eber Virgüez Mahecha se desmovilizó del BCB, como lo corroboró Luis Eduardo Cifuentes Galindo, comandante del Bloque Cundinamarca que dominaba la zona de Yacopí, quien lo conoció como integrante de ese grupo.

Destacó también el fiscal que los comandantes del BCB Carlos Mario Jiménez Naranjo, alias «Macaco», y Rodrigo Pérez Alzate reconocieron a los Virgüez Mahecha como miembros de esa estructura delincuencial. Incluso, el postulado José Germán Sena Pico señaló que compartió actividad delictiva con ellos en Piamonte, Bajo Cauca.

Consideró irrelevante que no se percibiera ningún defecto físico en Eber Virgüez Mahecha, pues esa circunstancia no fue tema de prueba y muchas personas manejan una prótesis a la perfección.

Señaló que Virgüez Mahecha está obligado a reparar a las víctimas con sus bienes, lícitos o ilícitos, pues aunque no fue postulado al trámite de la Ley 975 de 2005, está incurso en el procedimiento de la Ley 1424 de 2010, aplicable a los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que sólo incurrieron en el delito de concierto para delinquir.

2. El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la decisión porque Eber Virgüez Mahecha hizo parte del BCB como se demostró con los testimonios de los jefes de esa estructura, en quienes no se vislumbra interés distinto de contar la verdad. Además, la desmovilización prueba su pertenencia al grupo ilegal, pues sólo se desmoviliza quien hace parte del mismo.

Afirmó que la compra de «La Porteña» por parte de Cruz Rodríguez no fue de buena fe calificada, ya que toda la población de la Inspección de Patevaca sabía que Eber Virgüez era integrante de las autodefensas, de manera que el opositor nada tenía que averiguar. Sólo debía abstenerse de adquirir el inmueble porque el vendedor estaba involucrado en actividades delincuenciales.

3. El representante del Banco Agrario, pidió dar aplicación al el artículo 98 de la Ley 1448 de 2011.

4. El defensor de Rodrigo Pérez Alzate demandó confirmar la decisión porque la condición de iletrado del opositor no lo hace incapaz y podía auto determinarse en tanto conocía la condición de paramilitar del vendedor del inmueble.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. De conformidad con los artículos 26 de la Ley 975 de 2005 y 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por la Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual mantuvo la restricción jurídica y material vigente sobre el predio «La Porteña».

i) Bienes susceptibles de medida cautelar en el proceso de justicia y paz.

El artículo 17A de la Ley 975 de 2005 establece como bienes que deben ingresar al trámite de justicia y paz, los susceptibles de extinción de dominio, esto es, i) los entregados, ofrecidos o denunciados por los postulados para contribuir a la reparación integral de las víctimas y, ii) los identificados por la Fiscalía General de la Nación en el curso de las investigaciones que puedan favorecer ese propósito.

Sobre dichos bienes proceden las medidas preventivas previstas en el artículo 17B de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de dominio y las demás cautelas establecidas en el ordenamiento jurídico nacional que garanticen el cumplimiento de la sentencia y la reparación de las víctimas.

Si bien los intervinientes no plantearon reparos sobre este aspecto, la Sala precisa que aunque «La Porteña» no perteneció a ningún postulado ni a la organización ilegal, debe permanecer dentro del proceso de justicia y paz porque Eber Virgüez Mahecha es desmovilizado del Bloque Central Bolívar, grupo paramilitar que pactó con el Gobierno Nacional la dejación de armas, la cual se realizó en forma colectiva el 31 de enero de 2006.

La Ley 1424 de 2010, a la cual está sometido el citado desmovilizado, tiene como propósito «contribuir al logro de la paz perdurable, la satisfacción de las garantías de verdad, justicia y reparación, dentro del marco de justicia transicional, en relación con la conducta de los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley, que hubieran incurrido únicamente en los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias, utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o de defensa personal, como consecuencia de su pertenencia a dichos grupos».

En tal cometido, el artículo 7-3 de ese estatuto impone a los desmovilizados la obligación de «reparar integralmente los daños ocasionados con los delitos por los cuales fue condenado dentro del marco de la presente ley».

Por tanto, los bienes que pueden ser sometidos a medidas cautelares con fines de extinción de dominio para la reparación de las víctimas son todos aquéllos de propiedad de los desmovilizados de los grupos organizados al margen de la ley, con independencia de que se encuentren sujetos a la Ley 975 de 2005 o a la Ley 1424 de 2010, como ocurre en este caso.

La Corte Constitucional ha enfatizado el deber de quienes dejaron las armas de reparar con bienes lícitos o ilícitos al señalar «que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado específico al cual pertenecieron» (C-370 de 2006)

En consecuencia, «La Porteña» podía ser afectada dentro del proceso transicional y será en la sentencia donde se determine si procede o no su extinción de dominio con el propósito de contribuir a la reparación de las víctimas.

ii) El incidente de oposición de terceros a la medida cautelar.

1. Acorde con el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, quien ostente derechos sobre bienes cautelados con fines de extinción de dominio dentro del trámite de Justicia y Paz, puede instaurar incidente de oposición a efectos de demostrar i) que es tercero de buena fe exenta de culpa, ii) que su derecho debe prevalecer y, iii) que deben levantarse las medidas restrictivas.

El interesado, entonces, ostenta la carga procesal de probar la prevalencia de su derecho, para lo cual debe demostrar la prudencia y diligencia con que actuó, la capacidad económica para obtener el bien o derecho y, en fin, la transparencia en la adquisición del mismo.

2. Ninguna controversia se presenta sobre la identificación del predio «La Porteña» ni sobre el origen de los recursos con que Jaime Cruz Rodríguez lo adquirió, pues la primera instancia aceptó que provinieron de su actividad de comerciante de ganado, hecho no discutido por los otros intervinientes.

El debate surge exclusivamente en torno a la buena fe aducida por el opositor y que la primera instancia halló ausente porque Cruz Rodríguez compró el inmueble a un integrante de un grupo armado al margen de la ley, sabiendo de esa condición del vendedor.

3. La Sala encuentra que Jaime Cruz Rodríguez no demostró que en la compra de «La Porteña» concurran todos los elementos de la buena fe exenta de culpa porque las circunstancias que rodearon la adquisición le permitían inferir que el bien pudo haber sido obtenido con recursos provenientes de las actividades delincuenciales desarrolladas por Eber Virgüez Mahecha.

La buena fe que debe acreditar el opositor no es la simple sino la calificada o creadora de derechos, definida por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera:

(...) a diferencia de la buena fe simple que exige sólo una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derecho exige dos elementos a saber: uno subjetivo y otro objetivo. El primero hace referencia a la conciencia de obrar con lealtad, y el segundo exige tener la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueben tal situación. Es así que, la buena fe simple exige sólo conciencia, mientras que la buena fe cualificada exige conciencia y certeza. (Sent. C-1007/2002).

La buena fe calificada exige, entonces, tomar precauciones adicionales y no conformarse con el simple estudio de títulos, insuficiente cuando se pretenden adquirir propiedades en territorios que se sabe han sido azotados por el crimen y la intimidación, obligación que no es arbitraria, pues tiene como fundamento el mandato contenido en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 y la jurisprudencia vigente.

El propósito de la afectación con fines de extinción de dominio de los bienes de los desmovilizados y de los grupos organizados al margen de la ley y, por ende, de las medidas cautelares, es garantizar los derechos de las víctimas a obtener la reparación de los daños ocasionados por el grupo ilegal. Por ello, cuando un tercero aduce mejor derecho, debe esforzase en demostrar que actuó diligentemente, que no se prestó para ocultar el verdadero origen o titularidad del bien ni para dificultar la persecución de recursos mal habidos. (CSJ AP3040-2016).

Pues bien, cuando Jaime Cruz Rodríguez compró el inmueble «La Porteña» sabía que el vendedor acababa de desmovilizarse del grupo paramilitar BCB, situación a partir de la cual podía deducir de manera fundada, que sus ingresos provenían de esa actividad ilegal y/o estaban mezclados con ella.

De ello da cuenta la declaración de Germán Sena Pico, quien sobre el origen del patrimonio de los hermanos Virgüez Mahecha, señaló que «yo estuve en varios sitios en Patevaca pero no recuerdo los nombres, sé que ellos tenían una lechería donde hacían quesos, pero sé que ellos compraron esos bienes con lo que ganaron en las autodefensas porque ellos eran unas personas pobres cuando llegaron al Bajo Cauca»(1).

A pesar del conocimiento de la comunidad de Patevaca, a la cual pertenece el opositor, de la militancia de los hermanos Virgüez Mahecha en el paramilitarismo, corroborada con el testimonio del postulado Luis Eduardo Cifuentes Galindo, Jaime Cruz Rodríguez desatendió esa señal de alerta y, con evidente riesgo de su inversión, aceptó un negocio que le permitió al desmovilizado extraer de su patrimonio un activo destinado a la reparación de las víctimas.

Las reglas de la prudencia y transparencia imponían al opositor abstenerse de adquirir el inmueble en tanto reconoció saber del compromiso de los hermanos Virgüez Mahecha con las actividades ilegales e incluso señaló que por los noticieros se enteró de los asesinatos de Vinicio y Armando, ocurridos el 30 de agosto de 2006, cuatro meses antes de comprar «La Porteña».

4. Aún más, la vinculación del vendedor con el accionar paramilitar fue corroborada por la prueba acopiada en el trámite incidental, pues Eber Virgüez Mahecha se desmovilizó el 31 de enero de 2006, como reconoció en su declaración(2), hecho que de forma irrefutable señala su pertenencia al BCB, porque normalmente nadie se presenta ante la sociedad como integrante de una estructura ilegal si no lo es.

Adicionalmente, Carlos Mario Jiménez, alias «Macaco», y Rodrigo Pérez Alzate, máximos comandantes del BCB, Luis Eduardo Cifuentes Galindo, alias «el Águila», comandante del Bloque Cundinamarca y Germán Sena Pico, señalaron la militancia real y efectiva de Eber Virgüez al BCB, quedando sin sustento la afirmación según la cual se desmovilizó por orden de su hermano Vinicio, alias «J» o «22», para obtener seguridad.

Así, Cifuentes Galindo afirmó conocer la Inspección de Patevaca del municipio de Yacopí porque allí ejercía control militar desde mediados de 1980 hasta la dejación de armas en diciembre de 2004 y por esa razón sabe que «Eber es natural de Patevaca y perteneció al Bloque Central Bolívar, eran tres hermanos, dos fueron asesinados en Medellín, alias «J» y «queso»...a Eber le decían el negro»(3).

Germán Sena Pico conoció a los Virgüez Mahecha «desde 1995 o 1996, inicialmente a Vinicio, alias J o 22, luego a patequeso y a Eber, al que le dicen el negro o el mocho...quien estaba en la zona de Piamonte de Caucasia, él colaboraba en la parte logística, lo que le ordenara el hermano patequeso que era el financiero del grupo». Y agregó, «el negro estuvo en la labor de compra de base de coca en la zona de Puerto Pato porque yo recuerdo la labor que ellos desarrollaban Es más vivía en Piamonte cerquita a la casa que yo tenía allí»(4).

No es cierto, entonces, que Eber Virgüez Mahecha fuera ajeno a las actividades delictivas de sus hermanos o que no perteneciera al BCB o que no hubiese abandonado la Inspección de Patevaca porque las declaraciones reseñadas dan cuenta de lo contrario.

5. Tampoco se demostró la mendacidad del testimonio de Germán Sena Pico porque éste nunca dijo que a Eber le faltaba una parte de su cuerpo sino que se le conocía como «el negro» o «el mocho». El primer apodo es reconocido por todos los declarantes, incluido Eber Virgüez Mahecha. El segundo es cuestionado sin soporte ya que en el incidente no se indagó sobre ese aspecto, no se describió morfológicamente al testigo, no se le preguntó si le faltaba alguna parte de su cuerpo ni el opositor allegó certificación médica de esa circunstancia.

La crítica de la recurrente, por tanto, no resta mérito al declarante porque éste reseñó con detalle la forma en que ingresaron los hermanos Virgüez Mahecha a la organización, los alias con que eran conocidos, así como las labores que desarrollaron, sin que se advierta interés en mentir o perjudicarlos. Datos que conoce porque fue hombre de confianza del comandante del BCB Carlos Mario Jiménez Naranjo y ello le permitía estar al tanto del funcionamiento de la estructura delincuencia y de sus integrantes.

Con apoyo en las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión impugnada por cuanto la tesis propuesta por la parte opositora carece de sustento probatorio.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión del 16 de diciembre de 2016 de la Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bucaramanga.

2. Devolver la actuación al Tribunal de origen e informar que contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

1 Cfr. Audio del 11 de noviembre de 2016, minuto 23:17.

2 Cfr. Audio del 26 de septiembre de 2016, minuto 6:30.

3 Cfr. Audio del 19 de septiembre de 2016, minuto 71:33.

4 Cfr. Audio del 11 de noviembre de 2016, minutos 15:00 y 20:00.