Auto AP1092-2015 de marzo 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 44925

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

AP1092-2015

(Aprobado Acta 90)

Bogotá, D. C., cuatro de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en estas diligencias, al tenor del artículo 32, numeral 3º, del Código de Procedimiento Penal que rige el asunto, Ley 906 de 2004.

2. Conforme con el recuento efectuado en precedencia, se vislumbra que el marco conceptual propuesto en la impugnación se circunscribe a: i) la discusión acerca de la admisibilidad de varias pruebas a practicar en el juicio oral por su alegado carácter de sobrevinientes, y ii) si es posible, tratándose de documentos públicos, su incorporación sin testigos de acreditación. Son estos, entonces, los temas a abordar:

3. El descubrimiento probatorio es uno de los pilares del sistema penal acusatorio derivado, entre otros, del principio de igualdad de armas. También es expresión de otros principios como los de lealtad, defensa, contradicción, objetividad, legalidad y garantiza que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que va a pedir su oponente para el juicio oral. Apunta a que fiscalía y defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales su contraparte fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno asuma la estrategia connatural a su rol.

Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral (Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177). Sin embargo, para esta última fase está condicionado a que durante su transcurso, “alguna de las partes encuentr[e] un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto”, en ese caso, refiere el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídos los intervinientes y atendiendo el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o debe excluirse.

3.1. En el presente asunto, el recurrente estima que concurren los requisitos específicos de este canon, pero deja de considerar en su tesis que el instituto solo opera ante circunstancias de inusitada connotación, en tanto el descubrimiento probatorio oportuno resulta tan superlativo que los artículos 346 y 374 de la citada codificación prevén, en su orden, que si no se lleva a cabo en la formulación de la acusación o en la audiencia preparatoria, “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio” aquellos medios de conocimiento no invocados en dichas oportunidades. Y no puede ser de otra manera, toda vez que el ámbito de debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal se delimita en las fases antecedentes al juicio oral, por lo que la práctica de pruebas luego de esos escenarios desquiciaría su secuencia lógica.

Bajo esa perspectiva, ha de decirse que es claro que los testimonios que pide la defensa no se acompasan a esa connotación extraordinaria, siendo palmario que en su discurso desnaturaliza la teleología de la figura y pasa por alto además las precisiones que la Sala le hizo en el auto del 21 de mayo de 2014 proferido en el radicado 42864, en orden a que para la solicitud de pruebas, en general, no puede dejarse al azar su necesidad ante una “presunción de pertinencia, conducencia o utilidad”, ni muchos menos pretender que su práctica responde a criterios sujetos al albur, “a ver qué pasa” o “por si acaso”:

3.2. El nexo de causalidad a partir del cual depreca los testimonios de Oscar Barreto, Ivonne Stella Mosquera Quiroz, Luis Francined Duarte Echeverri, Juan David Granada Muñoz y Misael Fernando Rodríguez Castellanos lo constituye la cita que de ellos hicieron otros declarantes durante el juicio oral. De esta forma, el impugnante erróneamente se circunscribe a asimilar que esa llana remisión a terceras personas reúne las condiciones para ser entendida automáticamente como prueba sobreviniente, desconociendo que una serie de reenvíos de este tipo efectuada por el testigo cobra relevancia al momento de la valoración de su relato, el que ha de ser cotejado en conjunto con las demás probanzas recaudadas en la actuación (L. 906/2004, arts. 372, 380 y 404)(1).

De asumirse lo contrario se llegaría al absurdo, según lo indicó el Ministerio Público, de tener que verificarse una sucesión indeterminada de referencias tantas veces como estas existan, lo que entrabaría el devenir del proceso ante la convergencia de esta cuestionable regla probatoria y tal vez auspiciada por la comprensión difusa que tiene el apelante del deber de cotejar citas aplicable en vigencia de la Ley 600 de 2000, tratándose de aquellas realizadas durante la indagatoria(2) y que de ninguna manera puede equipararse ni asemejarse al concepto de prueba de refutación (Cfr. CSJ AP 4787-2014), obviándose así la naturaleza del régimen que rige las presentes diligencias.

Aunado a que para sustentar la procedencia de estas pruebas, se remite residualmente a la ya aludida “presunción de utilidad”, pretensión carente de soporte argumentativo válido si se atiende que la imputación del concierto para delinquir simple por el despliegue de injustos contra la administración pública proviene de ciertos acontecimientos individualizados y precisados en la acusación, no por otros. Además, con estos testimonios se quiere establecer la presencia o no en Oliveros Gutiérrez de una personalidad criminal, thema probandum a todas luces impertinente porque la situación que interesa al derecho penal lo es la presunta comisión de varias conductas catalogadas como delitos cometidas con culpabilidad, no las calidades de quien se señala responsable, en concordancia con el derecho penal de acto contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Por eso, lo procedente es que se adelante una investigación separada de esos sucesos, bien sea de oficio o por compulsa de copias, y no procurar su debate en este trámite, pues, adicionalmente, podría conculcarse el principio de congruencia al incluirse circunstancias no plasmadas en el instante procesal correspondiente.

Ahora, la única incidencia para efectos del atentado contra la seguridad pública, en orden a la inquietud del delegado de la Procuraduría, es que en esa otra hipotética actuación no podría endilgarse de nuevo la comisión del concierto para delinquir con fines de concusión, ya que no habría lugar a juicio de reproche por un contexto que resultaría ontológicamente idéntico al aquí juzgado, por causa de un delito de ejecución permanente que, en principio, por esa condición, descarta su configuración plural o su persecución coetánea por autoridades judiciales distintas (CSJ SP, 18 Ene 2001, Rad. 14190). Ello, sin perjuicio de la posibilidad del concurso para cada uno de los injustos que, de ser el caso, hayan sido agotados en desarrollo del convenio ilegal.

3.2. En lo referente a Hernán Ramírez Ortegoza, Agustín Sánchez González, Cleofelina Reatiga Alvarado y Daniel Alejandro Serna, alias “Kener”, según lo indicó la fiscalía, una actividad defensiva rigurosa hubiese permitido advertir en su momento la relevancia o no de su comparecencia al juicio de cara a la estrategia concebida para el mismo, de tal forma que los resultados de ese plan de acción no pueden replantearse —y mucho menos justificarse— a partir de variables sometidas a la aleatoriedad de su devenir o a las eventualidades acaecidas en la práctica probatoria.

Por consiguiente, no puede acudirse a la figura de las pruebas sobrevinientes de modo residual para postular elementos de juicio que debieron haber sido pedidos en su debida oportunidad, ni constituye una instancia adicional a la audiencia preparatoria, pues se trata, conforme se consignó en precedencia, de un instituto caracterizado por la excepcionalidad, lo imprevisible, lo repentino, lo inesperado. Por eso, ha dicho la Sala que “la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento orientado a remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo que deben realizar para sustentar su teoría del caso” (CSJ AP 3136-2014).

Entonces, inciertos y discutibles imponderables en el juicio no habilitan indefinidamente un comodín perenne de interés de la defensa o de otro sujeto procesal para pedir pruebas en su transcurso. En especial, porque en este caso concreto, entre otros, la existencia de decisiones que vinculaban, por ejemplo, a Cleofelina Reatiga Alvarado, se plasmó expresamente en el escrito de acusación con números de radicación y nombres de los investigados, incluido Daniel Alejandro Serna, alias “Kener”(3), así, desde ese momento, podían visualizarse como potenciales testigos. De otro lado, tratándose de Hernán Ramírez Ortigoza y Agustín Sánchez González, la práctica de sus declaraciones fue deprecada en audiencia preparatoria por la defensa siendo negadas, por tanto, la prueba sobreviniente, se subraya, no es vía para que se suplan las falencias de argumentación que condujeron a ello al no ser una suerte de agregado al oportuno descubrimiento probatorio. Ese es el sentido del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, cuando impele al juez rechazar los elementos probatorios y evidencia físicas no descubiertos, excepto si la omisión surge “por causas no imputables a la parte afectada”.

3.3. En consecuencia, la negativa a la práctica de los testimonios citados en precedencia será confirmada, coincidiendo la Corte con el delegado de la fiscalía en que resulta inconsistente que en la apelación se solicite ratificar el proveído en lo concerniente a la negativa a la petición invocada por el representante del ente acusador, en la medida en que esa determinación no fue objeto de alzada.

4. En lo atinente a la introducción de documentos públicos a la actuación sin necesidad de testigos de acreditación, como excepción a lo consagrado en el artículo 429 de la normatividad en comento, basta con decir que independientemente de que estos sean originales o copias, la jurisprudencia ha establecido que debe tenerse claridad acerca de la procedencia de los mismos, por lo que su incorporación está sometida a las reglas generales establecidas para este medio de prueba:

“El trato no puede ser diferente cuando lo concernido responde a documentos oficiales, que si bien conforme al canon 425 ejusdem, participan de la presunción de autenticidad, no por ello están librados de la posibilidad de ser falsificados.

Es verdad que en otras latitudes(4) esa presunción torna en inoficiosa la figura del testigo de acreditación, pero es que aquella también opera de manera diferente a como se hace en la legislación patria, puesto que los originales de los documentos públicos per se, no la adquieren, menos las copias de los mismos. Sobre ambos puede recaer la autenticidad presunta a condición de que se observen determinados requisitos como el respectivo sello oficial y la firma del funcionario y cuando aquel no se cumple es menester que el documento se acompañe de certificación de quien ostenta un cargo con competencia para dar fe de que la firma es genuina; en dicha constancia, inexorablemente se debe plasmar el sello correspondiente.

En cuanto a las copias, para que obre tal privilegio, su anexo imprescindible es el documento expedido por el guardador legal del registro confeccionado en papel que lleve impreso el sello antes mencionado.

Entendida así la presunción de autenticidad de los documentos públicos, es poco probable que pueda servir de medio idóneo y sencillo para que las partes la manejen a su antojo con vistas a sacar avante su teoría del caso.

Es un hecho cierto que, en Colombia, ese mecanismo mal puede dejarse descansar sobre las exigencias ya vistas, al ser evidente que la expedición de un documento público está despojado de tanta, o mejor, de idéntica formalidad; con mayor rigor, debe negarse que sea trasplantado a sus copias. Por ello es que la figura de la prueba documental en el sistema de enjuiciamiento que describe la Ley 906 de 2004, en la audiencia de fondo está atada al testigo de acreditación, siempre que el evento esté desprovisto de la urgencia de recurrir a los métodos de autenticación e identificación plasmados en el artículo 426 del mismo estatuto.

En esas circunstancias y, siguiendo con la misma legislación, debe atenderse a lo dispuesto en su canon 337.5.d. que crea el requisito del testigo de acreditación para la aducción, entre otros, de la prueba documental a la audiencia del juicio oral.

De todas maneras y con razón, la Sala ya había precisado acerca de lo imprescindible que resultaba dicha figura en aras de la incorporación de documentos públicos a la audiencia del juicio oral, a pesar de que se encuentren dentro de las previsiones del artículo 425 de la Ley 906 de 2004 ya que ello conlleva a dejar de lado la autenticación referida en el canon 426 subsiguiente, sin exceptuarla de la formalidad relacionada con dicho testigo” (CSJ AP 5233-2014).

Este contexto es suficiente para advertir que en dicho aspecto la providencia impugnada también ha de ser confirmada. No obstante, cabe agregar que la pregonada calidad de pruebas sobrevinientes de estos documentos es precaria, por razón de las mismas circunstancias anotadas en precedencia y debido a que la argumentación ofrecida por la defensa enfatiza en la condición de los documentos en vez de señalar cualquier referencia plausible a su pertinencia, conducencia y utilidad, lo que confluye a consolidar la conclusión acerca de su improcedencia.

5. Por último, la Sala no pasa por alto que las presentes diligencias se han remitido a esta corporación para resolver peticiones de la defensa que en todas las ocasiones, conforme aparece en la motivación de las decisiones proferidas, obedecen a premisas jurídicas inconsistentes, dilatándose así el adecuado desarrollo del trámite. De esta forma, el togado que la tiene a su cargo ha de estar atento a acatar los principios que orientan la actuación procesal, entre los que se encuentra la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia(5), pues no se compadece con esa directriz la presentación de postulaciones infundadas según aconteció con la recusación extemporánea en su momento impetrada(6), so pena de incurrir en actitudes que den lugar al ejercicio de facultades correccionales, como esta reconvención. (Cfr. en lo pertinente CSJ AP 2215-2014).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 10 de octubre de 2014, por medio del cual negó la práctica de pruebas sobrevinientes elevada por el defensor de Tatiana Oliveros Gutiérrez, conforme con lo consignado en la parte considerativa de esta providencia.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Recuérdese que esta circunstancia, de hecho, fue la que llevó al a quo a descartar la procedencia de las declaraciones de Juan Villegas, Carlos Fernando Mateus Morales, alias “Paquita”, Carlos Fernando Acevedo Gómez, Hernando Castellanos, Yidis Medina Padilla, el Sargento Chocué y el exjuez José Constantino, destacándose respecto de los dos últimos que las referencias tangenciales acerca de su identidad de por sí hacían inadmisible la petición.

(2) Artículo 338, “[…] El funcionario judicial ordenará las pruebas necesarias para verificar las citas, comprobar las aseveraciones del imputado y las que se requiera para la definición de la situación jurídica del sindicado, además de las pedidas por los sujetos procesales intervinientes”.

(3) Cfr. Folio 18 y siguientes escrito de acusación.

(4) Ver Ernesto Chiesa, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, Págs. 938 y ss.

(5) Ley 906 de 2004, artículo 10.

(6) Cfr. sesión audiencia de 19 de agosto de 2014 / Cfr. Fl. 62 cuaderno actuación.