Auto AP1943-2015/35592 de abril 16 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 35592

Aprobado Acta 134

Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil quince.

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Nulidad por falta de competencia

El planteamiento central expresado para desestimar la competencia de la Sala se funda en el no ejercicio de la función de Congresista del Dr. J.A.A. para la fecha de ocurrencia de los hechos, con fundamento en la expedición de Decreto 1926 de 1990 de agosto 24, “por el cual se convocó a elecciones de la Asamblea Nacional Constituyente para el día 9 de diciembre de 1990 y se posesionó el día 5 de febrero de 1991” la entrada en vigencia de la misma y el receso del Congreso de la República que venía actuando, por virtud del artículo tercero transitorio de la Constitución Política de 1991 que “entró a regir el 7 de julio de 1991”.

El planteamiento defensivo carece de sustento, en la medida que el Congreso “elegido para el periodo constitucional 1990-1994”, no cesó en sus funciones, por lo cual la nulidad deprecada no tiene vocación de prosperidad.

En efecto:

Al expedirse el Decreto 1926 de 1990, se estableció que los miembros del Congreso que habían sido electos para el periodo constitucional 1990-1994, tendrían voz e iniciativa para la presentación de proyectos. Se mencionó en el punto 19 de los considerandos del decreto, como una de las bases del Acuerdo Político para la Asamblea Constitucional, que “Los miembros del Congreso con la firma de a lo menos diez (10) de ellos, podrán presentar proyectos que serán considerados conforme al reglamento de la Asamblea” facultad que se otorgaba de idéntica manera al Presidente de la República y a los ministros.

Lo anterior refleja de manera clara que el Congreso de la República no cesó en sus labores mientras la Asamblea Nacional Constituyente ejerció las suyas pro tempore, sino que sesionaron paralelamente; más bien se le otorgaron algunas funciones adicionales según lo determina el aparte transcrito. Es tan cierto ello que ambos órganos coexistieron cada uno ejerciendo sus facultades claramente delimitadas y establecidas como se constata en comunicación dirigida por el Presidente del Senado Dr., J.A.I.H., al Secretario General del Senado Dr., C.V. de A., fechada el 11 de febrero de 1991 “seis días luego de posesionada la Asamblea Nacional” en la cual se consignó:

“(...) por todo lo anterior, no creemos en las aves agoreras del desastre y la guerra entre dos entes legislativos, que antes por el contrario se complementan. La una para cumplir el mandato de trazarnos un orden jurídico remozado, durante el tiempo que le fue fijado por el pueblo, y el otro para desarrollarlo dentro del período constitucional para el cual fue elegido y subsiguientes.

(…) Lo importante es que ambos organismos están vivos y actuando. La asamblea comenzando su ingente tarea constitucional y el Congreso estudiando en sus comisiones permanentes proyectos de ley pendientes de la anterior legislatura, o recién presentados con base en la Ley 35 de 1990”(2).

Lo anterior permite aseverar que ambas corporaciones se mantenían vigentes, de modo que actuaban dentro del ámbito propio de su competencia.

Es así que, de conformidad con los anales que del Congreso se conservan, se puede afirmar que el Dr. A.A. continuó en el desarrollo total de sus tareas tanto formal como materialmente, cumpliendo a cabalidad con el mandato constitucional que le había sido concedido por el constituyente primario.

En ese entendido las sesiones ordinarias de las comisiones mantenían su vigencia y actualidad reuniéndose sus componentes para acometer el estudio de los proyectos de ley y dar trámite a la aprobación de leyes imprimiéndoles el curso para la sanción presidencial, como ocurrió en el Senado con la Ley 23 de 1991 del 21 de marzo de 1991, “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales”, publicada el 21 de marzo; Ley 54 de 1990 propagada en diciembre 28 “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”; Ley 3ª de 1991 promulgada en enero 15 “por la cual se crea el sistema de vivienda de interés social y se reforma el ICT”; Ley 12 de 1991 divulgada en enero 22 “por la cual se aprueba la convención sobre derechos del niño adoptada por la asamblea general de las naciones unidas” y en la Cámara Ley 14 de 1991 publicada en enero 29 “por la cual se dictan normas sobre servicio de televisión y radiodifusión oficial”; Ley 19 de 1991 publicada en febrero 20 “por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo”(3) conservando de esta manera el ejercicio formal y material de su labor congresional.

Resulta tan cierto que el Congreso siguió sesionando y en ejercicio pleno de sus funciones, que en la comisión quinta según acta 5 de 1990, el día 26 de septiembre del año citado, se dio inicio a la sesión convocada por el Senador Napoleón Peralta Barrera en la cual se repartieron varios proyectos y se presentaron ponencias para primer debate(4).

Igualmente el 12 de febrero de 1991 en comunicación dirigida por el Presidente de la República C.G.T., al Dr. H.V.V., se objetó el proyecto de Ley 101 y 144 de 1989 al igual que los proyectos 140 y 157(5).

También el Senado a través de su secretaría general da el trámite correspondiente a leyes para primer debate como lo fue la Ley 35 de 1990 cuando el día seis (6) de abril de 1991 “un día después de ocurrido el homicidio del Dr. D.N.C.” el secretario del Senado Dr. C.V. de A. se lo envía al presidente del mismo para el reparto del proyecto; igualmente el día 4 de abril de 1991 el Presidente del Senado, A.I.H., reparte un proyecto de ley a la comisión sexta(6).

Pero la participación del procesado tampoco resulta ajena a las sesiones de la Comisión Séptima de la Cámara, ya que para el día 25 de septiembre de 1990, se elabora el acta 6 acerca de sesiones ordinarias, con la presencia, entre otros, de J.A.A. quien eleva una propuesta que expresa: “(…) En este tema intervinieron los honorables representantes H.D.B. (…) J.A.A. quienes después de un prolongado análisis estuvieron de acuerdo en otorgar la voluntad a la mesa directiva (…)”. Estuvo en las sesiones del 4 y 18 septiembre, 24 y 30 de octubre, 11 de diciembre todos de 1990; se excusó de asistir para el 6 y 27 de noviembre de 1990 aunque la comisión sesionó en forma habitual. Se hizo presente en la plenaria de Cámara en sesiones ordinarias el 20 y 27 de noviembre de 1990, al igual que el 13 y 15 de diciembre del mismo año y por último concurrió a la clausura de las sesiones ordinarias del Congreso el día domingo 16 de diciembre de 1990(7).

Todo lo anterior demuestra de manera fehaciente, que al Congreso, ni por la expedición del decreto 1926 de 1990, ni por la posesión de la Asamblea Nacional Constituyente, se le restringieron o mermaron sus funciones; por el contrario, adquirió unas nuevas y siguió ejerciendo las propias en forma paralela y en colaboración con la existencia de la nueva organización.

De ahí que afirmar, como se hace, que el Dr. J.A.A. para la fecha de los hechos imputados, 5 de abril de 1991, únicamente ejercía su cargo de manera formal, no resulta más que un argumento sin soporte alguno que pueda sustentar las pretensiones de la defensa.

Menos aun se puede aceptar que se exprese que por la aplicación del artículo 3º de la Constitución de 1991 también cesó en sus funciones, pues no se debe olvidar que dicha norma sólo entró a regir a partir de la promulgación de la nueva Carta, es decir el 7 de julio de 1991, tres meses después de la comisión del punible investigado.

Ahora bien, la entrada en vigor del nuevo Estatuto permitió dar aplicación al artículo 235 que otorgó a la Corte la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, de conformidad con el numeral 3º de la norma, lo cual no genera ningún tipo de conflicto o desconocimiento del juez natural, toda vez que la conducta presuntamente cometida por el Dr. J.A.A., lo fue por su actividad congresional, por lo cual la Sala es y ha sido la competente para adelantar la investigación en contra del aforado(8), máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado recientemente por la Ley 1564 artículo 624 de 2012, en punto de la aplicación de manera inmediata de las normas procesales una vez entran a regir, lo cual otorgó en forma puntual el conocimiento de las investigaciones en contra de los aforados constitucionales a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

“ART. 40.—Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(9).

A propósito del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, el cual dispone que “Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, la Sala estima pertinente hacer énfasis en que esa relación funcional en el caso de los congresistas, no se circunscribe estrictamente a las labores propias del legislador como tal señaladas por la Ley 5ª de 1992, sino que se hace necesario efectuar una ponderación con el fin de establecer si a pesar de no acomodarse a una específica función la realización de la conducta, de todas formas esta se corresponde con su labor congresional.

Dentro de ese marco, es incuestionable que los congresistas son líderes políticos en sus regiones y en ese contexto desarrollan toda una serie de actividades, encaminadas a consolidar el respaldo popular que han obtenido, que por obvias razones les sirve a los fines de mantenerse en el Congreso bien sea en la misma célula legislativa para la cual fueron elegidos o para llegar a otra cuyo ingreso demanda un mayor caudal electoral.

En ese sentido, las acciones que lleve a cabo un congresista que se correspondan con el propósito indicado, no pueden desligarse de la actividad que le es propia, son parte inherente a ella, de modo que cuando para no poner en riesgo esa posición de preeminencia o hegemonía se cometen conductas que lesionan el orden jurídico, no es válido afirmar que no son derivadas de aquella.

Eso es justamente lo que acontece en el presente evento, donde no se identifican móviles distintos a los de carácter político en el homicidio de D.N.C., según tuvo ocasión de exponerlo la Sala al asumir el conocimiento de este asunto, basada en los testimonios de M.J.M. y F.S.C. El primero en torno de los móviles según se consigna en la acusación sostuvo:

“(…) Porque A.A. manifiesta que no servía que fuera alcalde porque era un colaborador de los masetos de Puerto Boyacá, entonces al llegar a ser alcalde iba a meter los masetos a la ciudad de Barrancabermeja, entonces se da en conclusión que por parte del FILA se da D.F.E. conocido como el indio, porque D.N.C.(sic) no le daban el aval para lanzarse como alcalde, entonces ellos temían en D.N.C., porque era profundamente colaborador de los masetos de Puerto Boyacá y A.A. manifiesta en donde se haga ese trabajito se compromete a mandar o pagar unas finanzas mensualmente (…)”

Por su parte, del segundo se dice en el plexo acusatorio que expresó lo siguiente:

“(…) fue cuando empezó D.R. a hablar con A.A. que como iba a hacer con el D.N., que el FILA no podía permitir una persona que tirara más hacia la derecha que hacia la izquierda y fue donde dijo D.R. y el señor A.A. que el señor D.N. era un tropiezo en el camino, entonces fue cuando el comandante J. con el comandante D.R.dijo que no se preocuparan que ellos organizaban eso, a los poquitos días asesinaron al doctor (…)”

Luego es evidente la relación entre el hecho consumado y la actividad congresional, pues para nadie es un secreto que contar con un alcalde afecto a sus intereses, de alguna forma le facilita al líder político su trabajo proselitista, llegar a la comunidad y obtener de esta su apoyo. N.C. según se ha dicho, aspiraba a la alcaldía de Barrancabermeja y hacía peligrar la candidatura del representante del grupo político FILA del cual era líder visible el acusado y de paso el predominio de este en la región, luego es clara la relación del hecho con la labor congresional.

Por manera que, no se accede a la nulidad postulada.

Caracterización de la conducta como celito de lesa humanidad.

La apoderada de la parte civil en escrito presentado con antelación al juicio, ha propuesto la declaratoria de delito de lesa humanidad.

Lo primero que se debe puntualizar es qué se entiende por un crimen de esa naturaleza, teniendo en cuenta que dentro de nuestra legislación no se establece esta categoría delictual, ni se definen las características para que un comportamiento ilícito sea tipificado como tal. Sin embargo, esta Sala, en un análisis contextualizado de la Carta Política y los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que la complementan dentro del marco del denominado bloque de constitucionalidad, acerca de lo que constituye un delito de lesa humanidad señaló:

“Cuando nos referimos a los crímenes de lesa(10) humanidad, hablamos de infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana. En ese sentido, el efecto del delito de lesa humanidad tiene dos dimensiones: por un lado inflige un daño directo a un grupo de personas o a un colectivo con características étnicas, religiosas o políticas y, por otro lado, causa un daño por la vía de la representación a toda la humanidad. En la segunda dimensión, la naturaleza del acto lesivo es de tal magnitud, que la humanidad se hace una representación del daño, evocando el dolor y el sufrimiento que provocaron dicho tipo de actos a otros seres humanos, presumiéndose que esos hechos socavan la dignidad misma de los individuos por la sola circunstancia de ejecutarse a pesar de que no estén involucrados directamente los nacionales de otros países. Así entonces, el daño que produce el delito de lesa humanidad se traslada, por representación, a toda la comunidad internacional, constituyéndose en el límite de lo soportable para la humanidad y el ser humano”(11).

Por tanto, para otorgarle a un comportamiento humano la connotación de crimen de lesa humanidad, adicional a que ese actuar se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 7º del Estatuto de Roma, “parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad”(12) se requiere el cumplimiento de otra serie de condiciones para que adquiera esta categoría: que se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, que sea en contra de una población civil y con conocimiento de dicho ataque; que se trate de una persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido o se trate de otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física(13).

En extenso la Sala ha desarrollado estos aspectos a través de diferentes decisiones (CSJ SP 27, nov. 2013, rad. 39931; CSJ AP, 6 jun. 2012, rad. 35637; CSJ 23 may. 2012 rad. 34180; CSJ AP 3455, 25 jun. 2014 rad. 43303; CSJ SP 7135, 5 jun. 2014, rad.35113; CSJ SP, 3 Dic. 2009, rad. 32672.), por lo que conviene al asunto que se resuelve, citar lo que tiene referido la corporación en punto de los requisitos que debe cumplir una conducta punible para considerarse delito de lesa humanidad, así:

“Las conductas enunciadas (asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresiones sexuales, persecución de un grupo, desaparición forzada, el apartheid, u otros actos inhumanos), constituyen crímenes de lesa humanidad, sólo en el escenario de un ataque generalizado o sistemático orquestado contra una población civil, si el agente sabe de la existencia del ataque y, adicionalmente, con su conducta, cualquiera de las descritas en el artículo 7º del Estatuto de Roma, alimenta y contribuye a los propósitos de dicho ataque.

En otros términos, los crímenes de lesa humanidad demandan un contexto general dentro del cual se desarrollan, esto es, el ataque ordenado contra una población civil, del cual tiene pleno conocimiento el agente, quien lleva a cabo uno cualquiera de los comportamientos enunciados en el artículo 7º, para alcanzar las políticas o los planes de quienes disponen el ataque.

El propósito de ejecutar la conducta inhumana, con el conocimiento de que la misma se inscribe en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es el elemento que transforma los actos indicados en crímenes de lesa humanidad, “(…) no en vano el encabezado del artículo 7º dispone que el autor debe poseer ‘conocimiento de dicho ataque’, de lo contrario, sin este conocimiento especial, su aspecto subjetivo se enmarcaría dentro de un delito común”(14).

Implica la comisión de múltiples actos de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, encarcelación u otra privación grave de la libertad, persecución de un grupo, desaparición forzada, apartheid, u otros actos inhumanos; atendiendo las políticas de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente o lo que es igual, dirigido contra una multiplicidad de víctimas, lo cual implica que la víctima es colectiva: el grupo objeto del ataque, de ahí que se emplea la palabra ‘población’, es decir, “el conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella, o el conjunto de individuos de la misma especie que ocupan una misma área geográfica”(15), de manera que quienes cometen crímenes contra la humanidad tienen por objetivo a individuos sobre una base colectiva o no individualizada(16).

En los instrumentos que antecedieron al Estatuto de Roma, también el elemento intencional, el móvil, era el que connotaba los delitos referidos. De hecho, en uno de los informes sobre el proyecto del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, el relator especial, al desentrañar el significado de la expresión ‘crímenes contra la humanidad’ e identificar diversas definiciones posibles, indicó: “Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil. Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones políticas. Se trata de una intención especial, incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad”(17).

La diferencia es que en el Estatuto de Roma el móvil no se contrae a los motivos raciales, nacionales, religiosos o políticos. Pueden ser estos u otros de naturaleza diversa, lo importante es que constituyan el punto de enfoque del ataque contra la población, y que en orden a realizarlo el autor desarrolle el ilícito concreto.

Es decir, esa población civil(18) puede no estar cohesionada por alguno de los elementos o bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, ideas políticas, etc.) (19), sino por circunstancias particulares que la convierten en el objetivo del ataque generalizado o sistemático dispuesto en su contra(20).

El término población civil, en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, alude igualmente al carácter masivo o sistemático del ataque, con lo cual excluye los actos totalmente aislados. En la expresión referida “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva”, toda vez que la victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo o población civil que es tomado como blanco(21).

De lo hasta aquí expuesto, tenemos:

1. El artículo 7º del Estatuto de Roma constituye el principal referente a la hora de definir los delitos de lesa humanidad.

2. De acuerdo con el encabezado de esa disposición, para que una conducta constituya un delito de lesa humanidad, y no un delito ordinario, es necesario que ocurra en el contexto de un ataque dirigido contra una población civil, y que tenga una naturaleza sistemática o generalizada. Además, es necesario que exista un vínculo entre la conducta de que se trate y el ataque dirigido contra la población civil consistente en que el comportamiento debe hacer parte de dicho ataque. Se requiere también que el autor haya tenido conocimiento de que la acción específica que se le imputa era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

Por último, para que exista un crimen de lesa humanidad, los actos punibles específicos que se imputan, no solo deben ser los que recoge el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, sino que deben ser parte del ataque general o sistemático dirigido contra una población civil. Si las conductas punibles enunciadas no son parte de dicho ataque, estaremos en presencia de un delito ordinario, no ante un crimen de lesa humanidad.

3. Conforme con el artículo 7-2-a del citado estatuto, el ‘ataque’ se define como línea de conducta en ejecución de una política de un Estado o de una organización de cometer o promover la comisión contra una población civil de múltiples actos de: i) asesinato, ii) exterminio, iii) esclavitud, iv) deportación o traslado forzado de población, v) encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, vi) tortura, vii) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o abusos sexuales de gravedad comparable; viii) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; ix) desaparición forzada de personas, x) apartheid, y xi) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Por lo tanto, se excluyen del concepto de lesa humanidad conductas aisladas(22).

3.1 El ataque en la definición del delito de lesa humanidad, no se refiere necesariamente a uno de naturaleza militar, sino a campañas u operaciones adelantadas contra la población civil, de manera que los civiles como tales deben ser el objeto principal del ataque, no las víctimas colaterales del mismo(23).

3.2 Por lo demás, las potenciales víctimas del ataque son grupos que pueden distinguirse por razón de nacionalidad, etnia, u otras características, de manera que los ataques casuales, esporádicos, o individuales, se sustraen al concepto de delitos de lesa humanidad.

3.3 El ataque, de igual modo, obedece a una política de un Estado o de una organización que alientan, incentivan, o promueven activamente la realización de los ilícitos contra la población civil; de manera que puede presentarse por acción de sus agentes o a través de omisiones deliberadas que faciliten su realización.

3.4 El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente, realizado colectivamente con una gravedad considerable y dirigido contra una multiplicidad de víctimas; también lo será si tiene lugar a lo largo de una amplia parte del territorio.

4. Por último, para que exista un crimen de lesa humanidad, los actos punibles específicos que se imputan, no solo deben ser los que recoge el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, sino que deben ser parte del ataque general o sistemático dirigido contra una población civil. Si las conductas punibles enunciadas no son parte de dicho ataque, estaremos en presencia de un delito ordinario, no ante un crimen de lesa humanidad.

A lo anterior se suma que el agente, entonces, debe tener conocimiento de que los actos punibles en que interviene, son cometidos como parte del ataque dirigido contra la población civil”(24).

El caso concreto

En ese contexto de generalidad, sistematicidad, condición grupal y conocimiento, además de los otros requisitos ya puntualizados, que se demandan como presupuestos para que una conducta punible adquiera el carácter de lesa humanidad, para la Sala el homicidio investigado no adquiere una tal condición.

Es que no se puede pretender, para evitar eventualmente la prescripción de la acción penal, que toda conducta punible que se encuentre dentro de esta posibilidad, pueda categorizarse como delito de lesa humanidad, pues bajo esa óptica todo terminaría asumiendo tal característica.

Un delito de homicidio atrae esa connotación no por la gravedad intrínseca que una conducta de tal naturaleza conlleva o por la importancia individual de la víctima, sino por la sistematicidad de su ejecución que en muchos casos devela una compleja operación criminal, que en este caso no tuvo como objetivo un grupo político determinado y determinable, ni una etnia, ni lo fue por razones religiosas.

El comportamiento desplegado, se estima como casual y de naturaleza ordinaria. Si bien el hecho es repudiable y afectó no solo a la familia del occiso sino a la sociedad en general porque se atentó contra un personaje público, esos son aspectos que no se corresponden con las definiciones establecidas y estándares determinados internacionalmente para distinguirlo como un crimen de lesa humanidad, el cual, se repite, surge de plurales asesinatos, actos de exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresión sexual, persecuciones de un grupo, desaparición forzada, apartheid, etc., que se ejecutan dentro del marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de que se actúa en desarrollo del aludido ataque.

Es verdad que en Barrancabermeja se vivía un clima de violencia que afectaba diversos núcleos de la población, pero ello es producto de la delincuencia que se había desatado en la región a todo nivel, pero que en manera alguna puede aceptarse como la acción sistemática y generalizada contra la población civil que caracteriza el delito de lesa humanidad, sin que tampoco los móviles políticos que se esgrimen como la razón del comportamiento resulten suficientes per se para otorgar al hecho la condición de que se viene hablando.

El establecimiento de la conducta no puede ser producto del querer o de condiciones subjetivas, sino de los elementos que definen los crímenes de lesa humanidad, pues no se puede olvidar que esta categorización también se encuentra sujeta a un principio de estricta legalidad que no puede ser desconocido y de serlo habilitaría la intervención de organismos internacionales, en protección de los derechos del afectado.

En consecuencia, el homicidio perpetrado el 5 de abril de 1991 en la persona del Ingeniero D.N.C., no se enmarca dentro de los supuestos propios de un delito de lesa humanidad, de modo que no se acepta la petición en tal sentido formulada por la parte civil.

Prescripción de la acción

Visto que el hecho consumado no puede ser considerado de lesa humanidad, lo cual haría inocuo el análisis de la prescripción de la acción penal, toda vez que una de las consecuencias de la declaratoria es su imprescriptibilidad, se ocupa finalmente la Sala de dirimir el punto.

En relación con la figura de la prescripción de la acción penal, el reconocimiento de su existencia conlleva la pérdida de la facultad del Estado de investigar y sancionar las conductas punibles cometidas, respecto de las cuales tal fenómeno sea predicable. Es en el fondo una sanción a la autoridad judicial por no definir en los plazos estipulados por la ley los casos sometidos a su consideración, y desde luego, es una garantía para el procesado, en la medida que es un límite al poder punitivo Estatal que no lo puede mantener indefinidamente sin resolver definitivamente el asunto que lo compromete.

Pues bien, siendo que el homicidio del cual fue víctima D.N. es un delito de ejecución instantánea, en cuanto su consumación no fue más allá del tiempo necesario que demandó que los sicarios lo interceptaran y le dispararan para segar su vida, ello quiere decir que el lapso prescriptivo comenzó a transcurrir el 5 de abril de 1991, día en que se produjo el ataque.

En tal virtud, como el comportamiento delictual atribuido al sujeto está reprimido con pena máxima de treinta años de prisión, al tenor de lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal de 1980, que regía cuando el delito se consumó, e inclusive del 83 de la Ley 599 de 2000, la acción penal para el delito de homicidio agravado prescribiría en un término igual al máximo de la sanción fijada en la ley para tal conducta, sin ser superior a veinte años ni inferior a cinco, esto en el evento de no aplicarse el incremento por tratarse de servidor público. Este lapso se interrumpirá con la ejecutoria de la resolución acusatoria.

Sin embargo, el artículo 82 del Código Penal de 1980, vigente cuando se perpetró el homicidio y el 83 de la Ley 599 de 2000, afirmaban que el término prescriptivo se incrementaría en el equivalente a la tercera parte, al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, realizara la conducta o participara en ella, incremento que igual se mantuvo con la expedición de la Ley 1474 de 2011, cuando el hecho guarda relación con la actividad funcional, que es precisamente lo que acontece en este asunto al tenor de lo expuesto, aunque el factor se aumentó a la mitad, razón por la cual se tiene en cuenta el inicialmente mencionado que regía al perpetrarse el homicidio y es más favorable al acusado.

Este acrecentamiento es lógico, porque de lo contrario el lapso de prescripción sería equivalente tanto para particulares como para servidores públicos, cuando es evidente que en el caso de estos últimos según lo manifestara la Corte Constitucional, “no solo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que esta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo” (Sentencia C-345 de 1995).

Así las cosas, en este evento en la fase del sumario el término prescriptivo equivaldría a 320 meses, esto es, veintiséis años y ocho meses. Por consiguiente, cuando la Corte calificó el sumario con resolución de acusación el 22 de marzo de 2011 y aun al decidir el recurso de reposición interpuesto en contra de la misma, el 4 de mayo de ese año, no había acaecido el fenómeno de la prescripción, dado que el hecho se consumó el 5 de abril de 1991, es decir, desde su ejecución llevaba 20 años y 29 días.

Por supuesto, presentándose la interrupción por la ejecutoria de la acusación (4 de mayo de 2011), a la fecha no se ha consolidado el nuevo límite que emerge de esa circunstancia, que correspondería a trece años y cuatro meses, toda vez que al límite de diez años debe aumentarse la tercera parte según ha tenido ocasión de expresarlo la Sala en diversas decisiones entre otras la de 21 de octubre de 2013 radicado 39611. Por manera que, la Sala no accederá a la petición de prescripción, sin que sea necesario entrar a pronunciarse sobre la suspensión derivada del trámite de sentencia anticipada que se tuvo en cuenta en su momento por la Sala, pues aun prescindiéndose de ello dados los aspectos considerados no tendría ninguna incidencia favorable al acusado.

En conclusión, la Sala estima que mantiene su competencia para juzgar al ex congresista A.A. y por lo tanto continuará con el trámite del juicio en su contra. De igual modo no considera el delito como de lesa humanidad y no accederá a la declaratoria de prescripción de la acción penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. Negar la solicitud de nulidad pues la Corte sí tiene competencia para conocer de este asunto. En consecuencia se dispone continuar con el trámite del juicio seguido al excongresista A.A.

2. Negar la declaratoria, como delito de lesa humanidad, del homicidio perpetrado en D.N.C.

3. No decretar la prescripción de la acción penal que cursa contra el procesado por la conducta punible mencionada.

4. Contra esta providencia procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase».

2 Anales del Congreso, Imprenta Nacional, año XXXIII-Nº170, edición de 148 páginas, martes 19 de febrero de 1991, Biblioteca Enrique Low Murtra.

3 Anales del Congreso, Biblioteca Enrique Low Murtra, número inventario 010055 y 010052.

4 Ibídem 2.

5 Ibídem 2.

6 Ibídem 2.

7 Ibídem 2.

8 Así lo preciso en el auto en virtud del cual asumió la competencia de fecha enero 28 de 201, folio 6 cuaderno 9.

9 Ley 153 de 1887.

10 El término “Lesa” viene del latín “laesae”, que corresponde al participio presente, en voz pasiva, del verbo “Laedo”, que significa: herir, injuriar, causar daño.

11 CSJ AP, 21 Sep. 2009, rad. 32022.

12 CSJ AP, 21 Sep. 2009, rad 32022.

13 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, julio 17 de 998.

14 Sánchez Sánchez, artículo citado.

15 Diccionario de la lengua española.

16 David Luban, Teoría de los crímenes contra la humanidad.

17 Javier Giraldo, documento citado.

18 El término “(…) tiene su origen en la expresión ‘civiles’, empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial. Además, ha sido recogida en los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los Estatutos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, como quiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema Nº ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto ‘no civiles’ incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional”. C-578-02 nota al pie Nº 186.

19 “Lo que transforma semejantes actos en crímenes contra la humanidad es el hecho de que están dirigidos esencialmente contra el género humano que está formado por razas, nacionalidades y religiones diferentes y que presenta una pluralidad de concepciones filosóficas, sociales y políticas. () Estando el crimen contra la humanidad dirigido contra bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, etc.), no atañe al individuo considerado aisladamente sino al individuo en cuanto miembro de una colectividad. De allí el carácter de exterminio, sometimiento o persecución masiva, bajo el cual se presentan, en la mayoría de los casos, los crímenes contra la humanidad. (A la protección penal general de la vida humana, de la libertad y de otros bienes jurídicos inherentes a la existencia del hombre en el seno de la sociedad, se superpone por consiguiente una protección penal especial. Son la raza, la nacionalidad, la religión y otros elementos de diversidad del género humano los que conforman el objeto de esta protección penal especial. () en la definición legal del crimen contra la humanidad hay que admitir la noción del ‘dolus especialis’. Al hacer del móvil, es decir, de la intención criminal especial un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad, se llega así a una distinción neta y precisa entre estos crímenes y los crímenes y delitos de derecho común reprimidos por todas la legislaciones del mundo”. Vespasiano V. Pella, en concepto que rindió ante el Secretariado de la ONU en 1950, citado por Giraldo Moreno.

20 En ‘Una teoría sobre los crímenes contra la humanidad’, David J. Luban sostiene que “(…) el mal fundamental que el derecho de los crímenes contra la humanidad pretende condenar es una perversión de la política; el uso del poder político y militar para agredir en lugar de proteger el bienestar de aquellos sobre los cuales los autores ejercen autoridad de facto”.

21 Así lo puntualizó el TPIY en el caso Tadic. Ramelli Arteaga. Ob. cit.

22 ICC-01/09-19-Corr, para.80.

23 ICC-01/05-01/08-424, para. 77; ICC_01/99-Corr, para.82.

24 CSJ 23 May. 2012 rad. 34180.