Auto AP2011-2015/45556 de abril 22 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicación No. 45556

Aprobado Acta 139

Magistrada Ponente

Dra. María Del Rosario González Muñoz

Bogotá D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio sustituyó la medida de aseguramiento privativa de la libertad por un mecanismo de vigilancia electrónica en favor de J. F. G. B. .

En orden a definir la impugnación, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas derivados de los argumentos expuestos por los recurrentes y de los inescindiblemente vinculados: i) requisitos para sustituir la medida de aseguramiento y ii) del caso concreto.

i) Requisitos para sustituir la medida de aseguramiento

Acorde con las previsiones del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, es posible sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por otra no privativa de la libertad cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1) Haber permanecido recluido como mínimo ocho años en un establecimiento carcelario sujeto a las normas de control penitenciario, con posterioridad a la desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

Término que en todos los casos, acorde con la jurisprudencia constitucional y penal vigente, se cuenta a partir de la postulación por parte del Gobierno Nacional al trámite de Justicia y Paz (Corte Constitucional C-015 de 2014; CSJ AP 6255 de 2014, AP6238 de 2014, SP12157 de 2014, entre otros). La privación de la libertad debe haberse cumplido en centro de reclusión sujeto integralmente a las normas de control penitenciario.

2) Haber participado en las actividades de resocialización disponibles y haber observado buena conducta al interior del penal.

3) Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz.

4) Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas.

5) No haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización.

Los anteriores presupuestos deben concurrir en su totalidad, pues la ausencia de uno de ellos, acorde con el mandato legal, impide acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento.

Según el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, dichos requisitos deben acreditarse por el postulado con documentos o pruebas que respalden su cumplimiento. Para el requisito consagrado en el numeral 3 del artículo 18A constituyen medios de convicción idóneos las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación o la Sala de Conocimiento, según la etapa del procedimiento.

ii) Del caso concreto

El tercer presupuesto para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una no privativa de la libertad, exige que el solicitante haya “participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz”.

La defensa suministró tres certificaciones sobre el cumplimiento de dicho aspecto, así:

a) Expedida por la Fiscalía 47 adscrita a la Unidad Nacional de Justicia Transicional respecto de la pertenencia del postulado G. B. al Frente Celestino Mantilla de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio donde certifica su participación en 53 diligencias de versión libre, la aceptación de 201 hechos delictivos correspondientes a 476 víctimas, de los cuales se le han imputado 173 que ameritaron la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Así mismo, reseñó que fue sentenciado en su condición de comandante de ese grupo delictivo en fallo del 29 de mayo de 2014 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá a 480 meses de prisión, pena sustituida por la alternativa de 8 años de prisión. Y que en su contra se surten dos procesos por desaparición forzada ante la justicia ordinaria, hechos que no ha confesado ante las autoridades transicionales. No obstante, aclara, sigue rindiendo versiones por su pertenencia a esa agrupación(1).

b) Expedida por la Fiscalía 34 adscrita a la Unidad Nacional de Justicia Transicional que documenta al Bloque Puerto Boyacá de las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio donde se consigna que G. B. ha rendido “versión libre colectiva realizada el 27 de abril de 2012, versión libre colectiva realizada el 24 de julio de 2012 (no fue remitido por el inpec (sic) para la diligencia) y versión libre colectiva realizada del 14 al 17 de julio de 2014, en la cual ha confesado hechos relacionados como el hurto de hidrocarburos, desaparición forzada y homicidios. Los hechos materia de confesión no han sido imputados ni legalizados por parte de este despacho”(2).

c) Expedida por una Magistrada de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá por cuyo medio certifica que el postulado participó en condición de ex comandante del Frente Celestino Mantilla en las diligencias efectuadas en el proceso priorizado No. 2013-00146. Así mismo, que la contribución al esclarecimiento de la verdad está inmersa en la verificación del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad que serán evaluados al momento de dictar sentencia(3).

A partir de esas constancias la Magistratura a quo dedujo el cumplimiento del requisito aludido, conclusión de la que se aparta el Fiscal 47 de la UNJYP que participó en la audiencia de sustitución de medida, pues considera que el postulado no ha solicitado en forma expresa ser versionado sobre los delitos cometidos mientras perteneció al Bloque Puerto Boyacá.

Pues bien, al trámite no se aportó ninguna evidencia sobre la reticencia de J. F. G. B. para participar y contribuir en el esclarecimiento de la verdad; por el contrario, las certificaciones allegadas demuestran que ha asistido a todas la diligencias a las que se le ha citado, que ha confesado multiplicidad de hechos punibles y que continúa rindiendo versiones libres tanto en la Fiscalía 47 como en la 34.

Aún más, el Fiscal impugnante, encargado de investigar el accionar del Frente Celestino Mantilla, no formula ningún reparo respecto del cumplimiento del requisito en relación con esa estructura ilegal, es decir, no señala un hecho concretó a partir del a cual pueda evidenciarse que G. B. se ha negado a participar o a contribuir en la reconstrucción de lo acontecido. La censura se circunscribe a la supuesta falta de diligencia del postulado por solicitar que se le escuche en versión libre por los hechos cometidos cuando perteneció al Bloque Puerto Boyacá; sin embargo, el Fiscal 34 encargado de esa investigación no consignó ninguna observación al respecto.

En ese contexto, el reproche resulta infundado porque G. B. sí ha acudido a las versiones libres programadas para averiguar lo sucedido en Puerto Boyacá, tal como lo certificó el fiscal encargado del caso y, además, ha confesado “hechos relacionados como el hurto de hidrocarburos, desaparición forzada y homicidios”. Adicionalmente, el 15 de diciembre de 2014 pidió que lo continuaran versionando sobre los delitos materializados en esa agrupación delictiva e, incluso, aportó un listado de 20 hechos punible que pretendía confesar(4).

Debe tenerse en cuenta que el postulado confesó su doble militancia en la versión libre del 4 de junio de 2008 y sólo hasta el 27 de abril de 2012 el ente investigador inició las versiones colectivas sobre su actuación al interior del Bloque Puerto Boyacá, falencia que no puede atribuirse al desmovilizado porque la programación de esas diligencias no está a su cargo.

Siendo ello así, la apelación no sólo es contradictoria sino carente de soporte probatorio, motivo por el cual se confirmará la determinación, con mayor razón cuando el postulado continúa rindiendo versiones libres respecto de los dos grupos ilegales, por manera que no ha fenecido la oportunidad de confesar los delitos en que incurrió. Además, el censor no particulariza un hecho delictivo negado por G. B. que se haya comprobado que sí cometió, caso en el cual tendría que optarse por la exclusión.

De otra parte, por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por denuncia, querella o de oficio”, regla que aplica tanto a la justicia ordinaria como a la transicional en tanto el precepto constitucional no hace ninguna distinción, por manera que aplica a todos los asuntos a cargo de esa entidad.

Y aunque es cierto que en el trámite de Justicia y Paz la confesión de todos los hechos punibles constituye requisito sine qua non para que el postulado pueda permanecer en el proceso y obtener la pena alternativa, ello no releva a la Fiscalía del deber de investigar a efectos de corroborar o desvirtuar el dicho del procesado, descubrir otros hechos punibles, ponérselos de presenta con el propósito de que los admita o incluso, si ello no ocurre, solicitar la exclusión.

Entonces, resulta errado afirmar que el único encargado de visibilizar las conductas punibles en el trámite transicional es el postulado porque esa postura transgrede el ordenamiento jurídico al trasladar a un particular la responsabilidad de dilucidar los hechos punibles cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, función atribuida constitucional y legalmente a la Fiscalía General de la Nación.

En sentido contrario, la Sala ha precisado que la Fiscalía General de la Nación debe empoderarse de la titularidad de la acción penal y actuar proactivamente, no sólo en la justicia ordinaria sino en la transicional, para lo cual debe adelantar actos de investigación antes y después de la versión libre del postulado (CSJ AP 31/07/09, Rad. No. 31539):

“2.2.2. Antes de escuchar en versión libre al postulado, le corresponde al fiscal de la Unidad Nacional de Justicia y Paz adelantar las actividades investigativas necesarias tendientes a: determinar los autores intelectuales, materiales y partícipes; esclarecer las conductas punibles cometidas; identificar los bienes, las fuentes de financiación y el armamento de los respectivos grupos armados al margen de la ley; realizar los cruces de información, y todas las demás diligencias encaminadas al esclarecimiento de la verdad, dentro de un término que no puede superar los seis (6) meses, de acuerdo con el artículo 325 de la Ley 600 de 2000.

2.2.3. Solo una vez culminada la actuación previa el fiscal asignado contará con suficientes elementos de juicio para realizar la diligencia de versión libre. (…).

El rol de la fiscalía en el contexto de la versión libre no es pasivo. Tiene el deber institucional de interrogar al desmovilizado para lograr el esclarecimiento de la verdad, que constituye un presupuesto de la investigación y de la labor de verificación que debe agotar con miras a consolidar una formulación de cargos. Sin embargo, antes de iniciar el cuestionario deberá inquirirlo sobre si es su voluntad expresa de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley, como requisito para adelantar las demás etapas del proceso judicial.

El desmovilizado, por su parte, está obligado a efectuar una confesión completa y veraz de los hechos delictivos en los que participó y de todos aquellos que tenga conocimiento durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, así como informar las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de los que le conste, para asegurar el derecho a la verdad. Adicionalmente, deberá indicar la fecha de ingreso al respectivo frente o bloque y enumerar todos los bienes de origen ilícito que deberán ser entregados para efectos de reparar a las víctimas. (…).

2.2.4. Para el ejercicio de su función investigativa y la eficacia de la versión libre, la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía debe elaborar un plan metodológico completo respecto de las posibles hipótesis delictivas. El Fiscal General de la Nación desempeña un importante cometido en el asunto, en cuanto es quien debe impartir las instrucciones generales a esa Unidad”. (subrayas fuera del texto original).

Entonces, el ejercicio de la acción penal por parte del ente acusador comporta que previo a la recepción de la versión libre elabore un programa metodológico que le permita contar con elementos materiales probatorios y evidencia física a partir de la cual orientar la diligencia en procura del esclarecimiento de la verdad. No puede limitarse, como lo sugiere el apelante, a esperar de forma pasiva y negligente que el postulado decida qué desea confesar.

En conclusión, no asiste razón al impugnante al impetrar la revocatoria de la decisión adoptada el 2 de marzo último por la Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el que se ratificará esa determinación.

En mérito de lo expuesto, la COrte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión del 2 de marzo de 2015 emitida por la Magistrada de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a los argumentos expuestos.

Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede el recurso alguno

Notifíquese y Cúmplase».

1 Cfr. Folios195 a 199 anexo No. 2.

2 Cfr. Folio 201 anexo No. 2.

3 Cfr. Folio 202 anexo No. 2.

4 Cfr. Folios 205 a 211 anexo No. 2.