Auto AP2022-2015/45138 de abril 22 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 45138

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra autos dictados en primera instancia por los tribunales superiores, por medio de los cuales se resuelven las solicitudes de preclusión(1).

De la preclusión

Al tenor del artículo 250 de la Carta Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la “investigación de los hechos que revistan las características de delito” conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio “siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.

Quiere ello decir que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos —materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas— recaudados para establecer si a partir de ellos es posible inferir la posible ocurrencia de un delito, caso en el cual tiene entonces la obligación constitucional de dar inicio a la acción penal.

Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar la evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe actuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la ley 906 de 2004.

Si el fiscal, al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos objeto de investigación, o hay prueba indicativa de que la conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004:

“El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal(2);

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado;

4. Atipicidad del hecho investigado;

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PAR.—Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la Defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no solo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal.

Lo anterior y como lo tiene precisado esta corporación, sin perjuicio de que el juzgador pueda decretar la preclusión de la actuación con fundamento en una causal distinta de la invocada por el peticionario, siempre que “sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen”(3).

Del prevaricato

En el examen de la alzada es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que supone —ha dicho la jurisprudencia— la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización, pero semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

En contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues —como también ha sido jurisprudencia reiterada— el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.

Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(4).

El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta(5).

Caso concreto

1. En el presente asunto, la Fiscalía reclamó del tribunal la preclusión de la investigación seguida contra Correa Valencia con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la “la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal”, pues consideró que la conducta atribuida a la nombrada dejó de ser reprochada por el ordenamiento penal con ocasión de la modificación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.

En tal sentido, debe precisarse inicialmente que la causal invocada por el peticionario, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, “se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado”(6).

En ese orden, su comprensión debe estar integrada a lo dispuesto en los artículos 77 ibídem y 82 de la Ley 599 de 2000, que establecen las circunstancias de hecho y de derecho que dan lugar a la extinción de la acción penal y, en razón de ello, suscitan la imposibilidad de iniciarla o de continuar con su ejercicio.

En ninguna de esas dos disposiciones se prevé como causal de extinción de la acción penal la descriminalización sobreviniente de una conducta, que es lo alegado en este asunto por la Fiscalía, de modo que de entrada se advierte que la causal de preclusión invocada no se ha configurado.

Lo anterior no es óbice, sin embargo, para que la pretensión sea objeto de examen y decisión, toda vez que, como ya se esbozó en precedencia, “en los eventos en los que el representante del ente acusador invoque como fundamento de la solicitud de preclusión de la investigación una causal y su argumentación en realidad corresponde a otra diferente, como ocurre en el presente caso, la Sala debe inclinarse por resolverla conforme a la sustentación otorgada”(7).

2. Del examen de la argumentación presentada por la Fiscalía se observa que, en su criterio, la conducta atribuida a Correa Valencia dejó de ser típica con ocasión de la promulgación de la Ley 1709 de 2014; comprensión que tuvo también la Sala de Conjueces que decidió sobre el asunto en primera instancia, pues estimó que se configuró el fenómeno de la atipicidad sobreviniente.

En ese entendido, con independencia del yerro conceptual en que incurrió la Fiscalía al invocar la causal de preclusión de que trata el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, surge palmario que a su argumentación subyace la consideración de que la conducta realizada por Correa Valencia no se subsume, al menos actualmente, en ninguna de las descripciones delictivas recogidas en la parte especial del Código Penal, o lo que es igual, que es atípica, con lo cual su pedido se ajusta a la causal de preclusión establecida en el numeral 4º ibídem.

Desde esa perspectiva, entonces, la Sala examinará el asunto.

3. Ahora bien, la Sala anticipa que revocará la decisión recurrida y, en su lugar, negará la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, de acuerdo con las razones que se exponen a continuación.

En el presente asunto se tiene que mediante sentencia de julio 29 de 2010, Diana Lucía Correa Valencia, en condición de juez primera penal municipal de conocimiento de Dosquebradas, condenó a Abner Sneider Zúñiga Prieto a la pena principal de 38 meses y 9 días de prisión, como autor del delito de lesiones personales culposas. En la misma providencia le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena (fls. 4 a 24, cdno. 3).

Para esa fecha, estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 en su redacción original, que, en cuanto interesa enfatizar ahora, disponía lo siguiente:

“La ejecución de la pena (…) se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.

De la simple lectura del precepto normativo transcrito se desprende que la viabilidad del otorgamiento del beneficio está supeditada a que se verifique la satisfacción concurrente de las dos exigencias allí establecidas.

A pesar de ello y aunque la sanción impuesta por Correa Valencia a Zúñiga Prieto excedía de 3 años, aquélla lo favoreció con ese subrogado penal porque entendió, según se observa en el texto de la providencia, que solo el cumplimiento del segundo requisito, atinente a los antecedentes del sentenciado, era suficiente para ello.

Así las cosas, puede concluirse preliminarmente que la conducta de la indiciada, en cuanto la sentencia fue proferida en contravía de lo dispuesto en el artículo 63 precitado, es objetivamente típica.

Con posterioridad a ello, concretamente, el 20 de enero de 2014, fue promulgada la Ley 1709 de esa anualidad, cuyo artículo 29 modificó el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2º del artículo de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1º de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”.

La reforma de las condiciones requeridas para acceder al beneficio permiten concluir que, de haber sido sentenciado con posterioridad a la promulgación de la Ley 1709 de 2014, Zúñiga Prieto hubiese tenido derecho a la concesión del beneficio, pues la pena que se le impuso es inferior de 4 años, máxime que, como se consigna en la sentencia censurada, “no le figuran antecedentes penales” (fl. 22, cdno. 3).

Incluso, de habérsele negado el beneficio en la sentencia de primera instancia, podría reclamar actualmente su concesión en virtud del principio de favorabilidad ante el juez de ejecución de penas, como lo tiene discernido la Sala en criterio al que basta remitirse(8).

3.2. (sic) No obstante lo anterior, razón le asiste a la recurrente al sostener que, sin perjuicio del cambio normativo aludido, en el presente asunto no hay lugar a afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta investigada, pues la norma incriminadora, ninguna otra que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que describe el prevaricato por acción, no ha sido modificada ni derogada.

Que los requisitos legalmente establecidos para conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena hayan sido modificados de ninguna manera significa que la sentencia que se afirma prevaricadora haya perdido tal carácter, pues al momento de ser proferida, como quedó visto, la funcionaria pasó por alto lo dispuesto en la normatividad vigente llamada a regular, en ese momento, la situación de hecho.

Desde luego, la Sala no pierde de vista que, de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”; garantía que aparece consagrada, además, en instrumentos internacionales aprobados y ratificados por Colombia —los artículos 9º y 15 de la Convención americana sobre derechos humanos y del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, respectivamente—, así como en el artículo 6º de la Ley 599 de 2000.

Una de las consecuencias del principio de favorabilidad es, sin duda, la que se sigue de la derogatoria de tipos penales, pues en tal evento, la descriminalización de las conductas obliga, según el caso, a cesar la persecución respecto de quienes están siendo investigados por ese hecho o a reconocer la ineficacia de la sentencia condenatoria proferida con ocasión de la comisión de un delito que ha dejado de serlo.

Pero ello no ha ocurrido en este caso, en el que el hecho de proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, que es el atribuido a Correa Valencia, sigue siendo constitutivo de delito, sin que sea posible sostener que la posterior modificación de la disposición normativa que se afirma quebrantada —el artículo 63 de la Ley 599 de 2000— enerva el reproche penal de la conducta ni su desvalor de acción y resultado, menos aún en tanto el bien jurídico tutelado, que es “la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho”(9), se vio en todo caso menoscabado.

El Fiscal peticionario, acompañado por la defensa, plantea su argumento, en el sentido de que la conducta atribuida a la indiciada ya no es penalmente reprochada, aduciendo que si un juez actualmente favorece con la suspensión condicional de la ejecución de la pena a una persona condenada a la pena de 38 meses y 9 días de prisión, no incurrirá en delito.

Pero ese planteamiento es artificioso, pues lo que debe ser cuestionado a efectos de establecer si la norma incriminadora desapareció es si favorecer con ese subrogado a quien no cumple con los requisitos legalmente previstos para ello —cualesquiera que sean— constituye una conducta típica; cuestionamiento al que necesariamente debe responderse de manera afirmativa, pues como ya se dijo, el tipo penal que define el prevaricato por acción subsiste, sin modificaciones, en el ordenamiento vigente.

Puesto de otra forma, la acción de beneficiar con el subrogado en comento a quien no satisface los presupuestos fijados en la ley para dicho efecto —esa es la acción que se le atribuye a Correa Valencia— sigue estando prevista en el ordenamiento como delito y, en consecuencia, de ninguna manera es posible afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta cuya comisión se reprocha a la nombrada.

3.3. Ya la Sala, al estudiar la posible atipicidad sobreviniente del delito de tráfico de migrantes con ocasión de la variación posterior de los requisitos de entrada al país de personas de distintas proveniencias, trazó un criterio que, aunque no se refiere a una situación de hecho y de derecho idéntica a la actual, resulta aplicable al caso que ahora se examina, pues le subyacen consideraciones atinentes a los mismos problemas jurídicos planteados en este asunto.

En ese ámbito, la Corte ha sostenido que la conducta de facilitar el ingreso de personas al país que no cumplen con los requisitos legales exigidos no deja de ser penalmente recriminado por el hecho de que con posterioridad a ello se eliminen las exigencias migratorias que fueron desconocidas en ese momento.

Ha discernido la corporación:

“Relévase, acorde con lo expresado en precedencia, cómo el considerar que una conducta lesiva del bien jurídico determinado por el legislador, realizada en unas condiciones específicas de tiempo y modo, reporta una alteración al mundo fenoménico de tal entidad que deja una impronta inmodificable en todas sus particularidades, la cual, por tal razón, constituye el ámbito óntico de apreciación, con independencia del momento en que varían los requisitos de la norma de reenvío, del análisis jurisdiccional a que haya lugar.

Expresado de otro modo, el comportamiento desarrollado que adquiere connotaciones de punible, se erige en un dato histórico relevante y estático, que podrá ser objeto de valoración mas no de mutación alguna, mientras el legislador no introduzca normas que sustraigan la valoración de la calidad nociva del acto delictivo. Así, en tanto ello no ocurra, la ilicitud será vista con la misma magnitud en los diferentes tiempos en que ella se analice”(10) (la negrilla no está en el original).

Las consideraciones precedentes bastan para concluir que la decisión confutada debe ser revocada, pues le asiste razón a la apelante al afirmar que no existen razones para afirmar que la conducta cuya comisión se atribuye a Correa Valencia ha dejado de ser típica o penalmente censurada.

En mérito de lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de noviembre 27 de 2014, mediante el cual una sala de conjueces del Tribunal Superior de Pereira decretó la preclusión de la investigación seguida contra la juez primera penal municipal de Dosquebradas, Diana Lucía Correa Valencia, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.

En su lugar, NEGAR la preclusión de la investigación reclamada por la Fiscalía.

2. ORDENAR el envío inmediato de las diligencias a la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

Aprobado mediante Acta 139».

1 Corte Suprema de Justicia, AP, 30 noviembre de 2006, Radicado 26.517. Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión “sentencia” para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión, esta corporación tiene precisado que dicha providencia está revestida de la condición de auto. 

2 Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman los eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. 

3 Corte Suprema de Justicia, SP, 6 de diciembre de 2012, Radicado 37.370. 

4 Corte Suprema de Justicia, SP, 23 de febrero de2006, Radicado 23.901. 

5 Corte Suprema de Justicia, SP, 25 de mayo de 2005, Radicado 22.855. 

6 Corte Suprema de Justicia, AP, 17 de octubre de 2012, Radicado 39.679. 

7 Corte Suprema de Justicia, SP, 6 de diciembre de 2012, Radicado 37.370. 

8 Corte Suprema de Justicia, AP, 20 de octubre de 2014, Radicado 41.191. 

9 Corte Suprema de Justicia, SP, 17 de junio de 2009, Radicado 30.748. Citado en Corte Suprema de Justicia SP, 19 de marzo de 2014, Radicado 41.357. 

10 Corte Suprema de Justicia, SP, 24 de octubre de 2007, Radicado 26597. Citado en Corte Suprema de Justicia, SP, 5 de marzo de 2014, Radicado 36.337.