Auto AP2053-2016 de abril 12 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Rad. 47255

(Aprobado acta 105)

(Abril 6 de 2016)

Bogotá, D.C., doce de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

En orden a adoptar las decisiones que en derecho correspondan, prioritariamente se ocupará la Sala de examinar lo relacionado con la nulidad planteada por la defensa; y luego se resolverá lo atinente a la práctica de pruebas solicitadas por los sujetos procesales y las que de oficio se requieran.

De la nulidad

El artículo 310 de la Ley 600 de 2000 consagra las causales por las cuales la actuación procesal puede ser anulada, en cuyo análisis se debe proceder consultando los principios que orientan su declaratoria.

Dichos principios, denominados de protección, instrumentalidad de las formas, residualidad, convalidación y trascendencia, entre otros, enseñan que aun cuando sea posible predicar la existencia de una irregularidad, factores como su insignificancia, la actividad desplegada por quien la aduce, actitudes posteriores de los sujetos procesales o la existencia de alternativas menos drásticas, determinan que dicha anomalía no genere necesariamente la declaratoria de nulidad. Además, quien solicita tal reconocimiento, tiene el ineludible deber de precisar la causal invocada y los fundamentos en los cuales se apoya; e igualmente, demostrar la ocurrencia del error aducido y su incidencia cierta y real, en las garantías de los sujetos procesales o en la afectación de las bases fundamentales del proceso.

Dos son los aspectos propuestos por el profesional del derecho que representa los intereses defensivos al pedir la declaratoria de nulidad: (i) falta de competencia del funcionario judicial y (ii) violación del derecho a la defensa, tal como se reseñó en el acápite de las peticiones.

Acatando el principio de prioridad, se abordará en primer lugar el análisis de la hipótesis relacionada con la falta de competencia del funcionario judicial, toda vez que de prosperar, la Sala no podría conocer de este asunto, ni abordar los demás planteamientos efectuados.

Al respecto, la Sala no decretará la nulidad reclamada, ya que sin dificultad alguna advierte que la situación descrita por el peticionario no tiene la consecuencia pretendida, pues no le asiste razón.

En efecto, la Corte es competente para conocer de la presente causa de conformidad con lo normado por los artículos 235-4 de la Carta Política y su parágrafo, y 75-6 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en virtud a que el acusado B.M. al momento de realizar las conductas a él atribuidas se desempeñaba como gobernador encargado del departamento del Chocó, y pese a no ostentar actualmente esa condición el fuero constitucional se prorroga debido a la evidente conexión entre los delitos imputados y las funciones por él desempeñadas en ese momento.

Efectivamente, la expedición de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a unos exfuncionarios cuya autenticidad se cuestiona, la produjo en ejercicio de las facultades a él conferidas por la Constitución y la ley como gobernador encargado de esa entidad territorial para aquella fecha, por lo tanto, el nexo de causalidad entre el acto administrativo cuestionado y la investidura es palmario.

Resulta pertinente recordar que esta corporación ha venido sosteniendo, que la función cumplida por los servidores públicos se torna fundamental para efecto de determinar la competencia de la Corte como juez cuando los mismos cesan en su cargo, como lo prevé el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, pues solamente habrá lugar a prorrogarla cuando la conducta punible tenga relación con las funciones desempeñadas. Así lo puntualizó en providencias CSJ AP, diciembre 3 de 2009, radicado 32672; CSJ AP, septiembre 16 de 2010, radicado 26680; y CSJ AP, diciembre 18 de 2013, radicado 42133, entre otras, al señalar que dicha relación, “[…] según se ha dicho no es en abstracto, sino establecida de la vinculación directa y natural con la función oficial del investigado para concluir que la garantía de un procesamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia se explica en procura de una concreta y real protección a la dignidad del cargo y la institución representada, razón que justifica que la Constitución y la ley hayan entregado una especial consideración a quienes desempeñan o ejercieron preponderante labor pública”.

Por consiguiente, lo que determina la competencia para el juzgamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, es establecer si el delito —propio o no—, tiene relación con la función pública que el procesado desempeñó, así haya cesado en el ejercicio de su cargo, circunstancia que de acuerdo con el parágrafo del artículo 235 Superior el fuero “se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

De otra parte, la afirmación del apoderado, según la cual, el mencionado fuero especial solo cobija a los gobernadores elegidos por voto popular o por designación del Presidente de la República, y no a quienes son encargados temporalmente de dichas funciones, resulta desacertada y ajena a la realidad jurídica.

En efecto, el marco regulatorio del fuero no distingue si el funcionario asume el cargo y ejerce las funciones del mismo en forma temporal o definitiva, ya que dicha prerrogativa fue creada por el Constituyente de 1991 con el objeto de proteger a determinadas personas en razón a las altas dignidades que representan, al punto que, como lo ha señalado la Sala (CSJ SP, jun. 2/2004, Rad 9121), “el amparo no surge por el mero ejercicio del cargo, sino por las implicaciones y responsabilidades que este demanda frente a la naturaleza y a la jerarquía institucional y democrática que lo cobija, existiendo, entonces, una relación causal entre el servidor público y el cargo que ejerce”, relación jurídica que, sin duda, se predica del acusado en el presente caso.

El procesado B.M. ostentaba el cargo de gobernador encargado del departamento del Chocó, para el cual fue designado por el titular mediante Decreto 204 del 13 de abril de 2005(5), condición sin la cual no habría podido materializar la conducta que se le reprocha, aspecto por el que resulta incuestionable el fuero especial que lo ampara, y al mismo tiempo la competencia de la Corte para conocer de los delitos que le son imputados.

Si el acusado B.M. ejerció las funciones de gobernador en encargado, igualmente lo cobijaba el fuero especial aludido, ya que se trata de una situación administrativa legalmente establecida en la legislación colombiana como una de las formas de ejercer un cargo público y por lo tanto, en su ejercicio también lo ampara la prerrogativa especial prevista en el artículo 235 de la Constitución Política.

Sobre este tema, el Consejo de Estado en pronunciamiento del 21 de febrero de 2013, precisó lo siguiente:

“[…] Entonces, bien puede decirse que existen diferentes posibilidades para ejercer funciones de gobernador, bien sea i) por elección popular, ii) por designación del Presidente de la República, o iii) por encargo del titular. Aquí debe precisarse que las funciones de un empleo público por virtud del encargo se pueden cumplir como titular del destino público por encargo de la totalidad de funciones, o como titular de otro empleo público distinto y siendo encargado parcialmente de sus funciones”(6).

Así, conforme a los anteriores razonamientos, el argumento de la defensa no tiene vocación de prosperidad, toda vez que como queda visto, independientemente de cualquier otra consideración, el solo hecho de que el procesado haya ejercido las funciones de gobernador —temporal o definitivamente— le otorga a la Corte competencia para juzgar las conductas ilícitas que se le atribuyen como ejecutadas en razón de sus funciones como tal.

En lo que concierne al segundo motivo de nulidad, referido a irregularidades en el trámite procesal que afectaron el derecho de defensa, concretamente por no darle a conocer todos los aspectos fácticos de la acusación y, de manera especial, no haberle exhibido la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, tampoco se advierte su existencia.

Una juiciosa revisión del expediente pone de presente la sinrazón del argumento, pues se advierte que desde la formulación de la denuncia, de manera inequívoca se relacionaron los hechos que la motivaron, haciéndose un señalamiento concreto de B.M. como el presunto ejecutor de la falsedad ideológica predicada de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, mediante la cual “se reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a unos exfuncionarios del Fondo Educativo Regional del Chocó FER”.

Es así como el denunciante no solo relacionó las inconsistencias y circunstancias que hacían presumir el contenido falso del documento, sino que además adjuntó copia del mismo y de otra serie de documentos que sustentaron la queja, elementos de juicios a partir de los cuales el Fiscal General de la Nación, mediante resolución del 27 de abril de 2009 ordenó iniciar la correspondiente indagación preliminar(7), notificando dicha decisión al implicado.

Entre las diligencias practicadas por la Fiscalía, se resalta la versión libre recibida al indiciado B.M. el 18 de agosto de 2009, en la que el funcionario comisionado le interrogó concretamente si había firmado la Resolución 517 del 14 de abril de 2005 ya aludida, dejándose expresa constancia de que: “se le pone de presente la susodicha resolución que obra a los folios 3, 4, y 5 del cuaderno copiador”, a lo cual manifestó el implicado: “S[í], me correspondió firmar la resolución de reconocimiento de las acreencias laborales de las citadas personas, así como también, la resolución de reconocimiento de la sanción moratoria a la que tenían derecho por haber laborado en el antiguo Fondo Educativo Regional FER” (el resaltado hace parte del texto).

En similares términos fue interrogado en la indagatoria,(8) practicada el 20 de noviembre de 2014, diligencia en la que a partir de la exhibición no solo de la denuncia y sus anexos, sino de toda la documentación, informes del CTI, y demás elementos de juicio allegados al expediente, incluida la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, se le pidió explicación sobre cada uno de los tópicos inherentes a la imputación. Es más, en ese propósito el exgobernador B.M., desde la versión libre hizo amplia referencia no solo a este sino a otros actos administrativos que se relacionan con la citada resolución y precisó además, que “siempre que quedé encargado de la Gobernación del Chocó, quedé facultado con las mismas atribuciones del titular; por ende tenía facultad para firmar estos actos administrativos, y en los decretos de encargos se puede observar que no existe ninguna clase de limitaciones”.

Así mismo se refirió tanto al aspecto fáctico como a la imputación jurídica de las diversas conductas a él atribuidas, teniendo siempre la oportunidad de acceder al expediente —del cual obtuvo copias—, formular peticiones, pedir pruebas y controvertir las decisiones adoptadas en el curso del proceso.

De este modo, es evidente que las afirmaciones del apoderado no corresponden con la verdad de lo acontecido, pues la actuación demuestra que desde el inicio de la indagación preliminar y durante el trámite procesal los derechos y garantías del sindicado siempre fueron respetados, contando en todo momento con la posibilidad de ejercer su defensa técnica y material, como en efecto lo hizo, lo cual lleva a colegir que la irregularidad sustancial alegada nunca existió y, por lo tanto, la nulidad invocada no está llamada a prosperar.

Pero además, no puede pasarse por alto que el peticionario incumplió completamente con las directrices establecidas por la jurisprudencia cuando de invocar una nulidad se trata, ya que solo se limitó a su enunciación, sin exponer argumentos serios encaminados a demostrar la existencia de la irregularidad, la afectación de los derechos procesales o las bases fundamentales de la instrucción.

Entonces, una solicitud de esta naturaleza en las circunstancias señaladas, no puede prosperar.

De la petición de pruebas

Para adoptar las decisiones que al respecto correspondan en este caso, la Sala atenderá la expresa referencia que hace el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 a la procedencia de las pruebas, condición que, como se ha precisado, guarda relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del elemento de convicción.

A partir de ellos, como reiteradamente lo ha indicado la Sala, se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial forme su juicio sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado. Es pertinente, cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento y, además, resulta apta y apropiada para demostrar un tema de interés en el trámite. La racionalidad se refiere a la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

Además, tiene dicho la Corte, que para evaluar la pertinencia, procedencia y utilidad de las pruebas pedidas en la etapa del juicio, resulta necesario remitirse al marco fáctico y jurídico de la imputación, delimitado en el pliego de cargos.

Por tanto, los medios de convicción pedidos en la etapa del juicio además de ser procedentes, deben contribuir al esclarecimiento de los hechos y tener un propósito claro en relación con los aspectos relevantes bien sea de la imputación, la responsabilidad del procesado, su imputabilidad o inimputabilidad, según se hayan concretado en la acusación (CSJ AP, oct. 2015, Rad 45228, entre otros).

Bajo el anterior marco conceptual, a continuación se analizará la solicitud de pruebas.

1. Pruebas pedidas por la Fiscalía.

La Fiscalía Octava Delegada ante esta corporación, solicita la práctica de los testimonios de C.R., y de J.A.

Del mismo modo requiere que se pida a la Registraduría Nacional de Estado Civil, copia del registro de matrimonio del acusado B.M. con R.R., pues dicha señora figura como beneficiaria de la Resolución 517 de abril 14 de 2005.

Igualmente se solicit[a] a la Gobernación del Chocó, el envío de la hoja de vida e historia laboral de cada una de las personas a quienes se les reconoció la sanción moratoria, mediante la Resolución 517 de 2005, la cual es tachada de falsa.

La justificación de la petición es evidente:

En efecto, el señor C.R. era el jefe de archivo de la Gobernación del Chocó para la época de ocurrencia de los hechos, oficina en la que se numeraban y registraban en los libros radicadores los actos administrativos expedidos por el gobernador, por tanto se podrá establecer a través de este testimonio si la Resolución 517 del 14 de abril de 2005 surtió los trámites normales tanto en su expedición como en el archivo.

Igual acontece con la declaración de J.A., funcionario de policía judicial adscrito al CTI, encargado de colaborar con la Fiscalía en la investigación de estos hechos, y en ese cometido rindió los informes 785259 del 25 de junio y 833018 de 28 de noviembre de 2013, y el 929054 del 2 de septiembre de 2014. En consecuencia podrá explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades investigativas inherentes a los hechos que son materia de debate.

La prueba de carácter documental solicitada resulta igualmente pertinente y útil, pues el procesado afirmó en su versión libre e indagatoria que tiene vínculo matrimonial con la señora R.R., C.C. XXX, quien figura como una de las personas beneficiarias de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, por la que se “reconoce y ordena el pago de una sanción moratoria a unos ex funcionarios”.

Del mismo modo la hoja de vida e historia laboral de los beneficiarios de la misma resolución, permitirá acreditar la naturaleza de la vinculación de estas personas con la administración departamental del Chocó, y por lo tanto la procedencia o no del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de cesantías, realizada por el acusado a favor de: A.R., C.C. XXX; H.L., C.C. XXX; D.R., C.C. XXX; Y.M., C.C. XXX; C.A., C.C. XXX; S.P., C.C. XXX; y J.N., C.C. XXX.

En consecuencia, se decretará la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía.

2. Pruebas solicitadas por la defensa.

De las pruebas solicitadas por el defensor del acusado, por ser pertinentes y útiles al objeto del juicio, se decretan las siguientes:

2.1. Ampliación del testimonio de C.C. (numeral 3º de la petición), quien se desempeñó como jefe de la oficina de archivo de la Gobernación del Chocó. Si bien su vinculación se dio a partir de enero de 2008, época posterior a la ocurrencia de los hechos, por razón de su cargo conoce cuál era el procedimiento interno para la expedición de los actos administrativos de la naturaleza de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005.

2.2. Declaración de E.C. (num. 4º), funcionario que se desempeñó como jefe de recursos humanos del Fondo Educativo Regional del Chocó y expidió certificaciones laborales de las personas que resultaron beneficiarias de las Resoluciones 517 del 14 de abril de 2005 y 43 de enero 27 del mismo año, suscritas por el acusado, luego es pertinente que explique el motivo y las circunstancias en que se emitieron dichos documentos.

2.3. La certificación sobre la vinculación laboral de las personas beneficiarias de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005 (num. 6º). Como la Fiscalía también solicitó allegar la hoja de vida e historia laboral de dichas personas, se dispondrá hacer un mismo requerimiento a la Gobernación del Choco.

Sobre este aspecto se precisa que si bien en el expediente obran unas constancias laborales de las personas en cuestión, en tales certificaciones no se especifica la naturaleza de la relación o vinculación laboral, la trayectoria, cuantía de los contratos o monto salarial, etc.

Pruebas cuya práctica se niega

La Sala no ordenará la práctica de las siguientes pruebas pedidas por la defensa, por no ajustarse a los criterios de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

2.4. Sobre la certificación del servidor público que recibió en la Gobernación del Chocó el documento radicado como “derecho de petición” el 7 de enero de 2005, por las personas mencionadas en la Resolución 517 del 14 de abril de aquel año, relacionado con la reclamación de las prestaciones sociales que a la postre dieron lugar a esta investigación (num. 2º), con la cual la defensa pretende acreditar la existencia y legitimidad de la reclamación administrativa de tales acreencias, resulta intrascendente e inútil, si se tiene en cuenta, de una parte, que ya se encuentra acreditado que el documento como tal si fue presentado por quienes figuran como beneficiarios en las resoluciones 517 de abril 14 de 2005, así como en las resoluciones 43 y 28 del 27 de esa anualidad, tal como se evidencia a los folios 104-106 del cuaderno original 1; y de otra, que fue el propio acusado quien en la versión libre manifestó —folio 95 cuaderno original 1—, que dicho documento fue recibido “por la señora Y., quien era una docente que prestaba sus servicios en la secretaría general”.

La identificación plena del funcionario que recibió el señalado documento contentivo del derecho de petición aludido, no contribuye en nada al esclarecimiento de los hechos, no sirve para demostrar la legitimidad de las acreencias reclamadas, si en cuenta se tiene que en las diligencias de inspección judicial practicadas por el CTI, no se halló antecedente alguno ni soporte documental relacionado con la referida obligación laboral a cargo del departamento del Chocó.

Dicha prueba resulta por lo tanto, superflua o innecesaria.

2.5. El apoderado del acusado solicita se allegue copia del decreto mediante el cual el procesado fue delegado por el titular de la Gobernación, “para atender todo lo relacionado con los derechos de petición dirigidos al ente territorial” (numeral 9º del escrito de pruebas).

La mencionada petición resulta innecesaria dado que desde el inicio de la actuación se incorporó al proceso copia del Decreto 204 del 13 de abril de 2005, mediante el cual se encargó al procesado como gobernador del ente territorial, aspecto sobre el cual no existe duda.

2.6. La defensa también pretende la práctica de una inspección judicial en las oficinas de gestión administrativa y talento humano, y en la Secretaría de Educación del Chocó (numeral 7º de su escrito), con la finalidad de establecer la existencia de “la solicitud de expedición de copias auténticas de las resoluciones 43 y 517 base del ejecutivo laboral contra el departamento del Chocó”, prueba que resulta a todas luces inútil e inconducente frente al objeto de la investigación, ya que ningún aporte hace en este caso como elemento de convicción. Téngase en cuenta que respecto de los antecedentes y soportes relacionados con la existencia de la obligación laboral reconocida a los beneficiarios de la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, nada fue encontrado en las dependencias de la Gobernación, según la inspección judicial realizada por el CTI de la Fiscalía General de la Nación.

2.7. Igualmente, respecto de la designación de un perito contable (numeral 8º de la petición), para que reliquide las prestaciones sociales de los beneficiarios de la Resolución 43 de enero 27 de 2005 y las contraste con las cantidades reconocidas por el acusado, y sea interrogado el perito designado sobre la legalidad de la sanción moratoria concedida en la Resolución 517 del 14 de abril de 2005, la inconducencia e impertinencia de la petición emerge con nitidez ya que en este asunto no está en discusión si fueron bien liquidadas o no las prestaciones sociales, y de otra parte, la opinión que se pretende del perito corresponde a un punto de derecho que atañe directamente a las autoridades judiciales respectivas.

2.8. La experticia forense (numeral 1º del escrito de pruebas) que pide la defensa sobre las Resoluciones 517 del 14 de abril de 2005, para establecer que la Fiscalía “obtuvo de la misma Gobernación del departamento del Chocó un mismo documento probatorio con inserciones diferentes, fechas de formato diferentes, sellos o marcas de agua diferentes y figura emblemática diferente”, se torna igualmente inútil e inconducente, pues sobre los aspectos señalados por el apoderado oportunamente se practicó y amplió de manera oficiosa el correspondiente estudio técnico por un experto en grafología y documentología forense (fls. 277-287, cdno. original 1, informe 11-17267; y fls. 100-109, cdno. original 2, informe 11-32867), respecto del cual se surtió el tramite previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.

Además, se recuerda que la falsedad atribuida al acusado, según el pliego de cargos, es ideológica en documento público y no material.

2.9. Finalmente, sobre el testimonio del abogado H.L. (num. 5º), quien acompañó supuestamente a D.R. (uno de los demandantes en el proceso laboral contra el departamento del Chocó), a las dependencias de la gobernación y allí constató la existencia de los originales de las resoluciones 517 y 43 de 2005, el peticionario no señala de manera clara y precisa qué es lo que pretende probar con ese testimonio. Tampoco indica la relación y el conocimiento que el supuesto testigo tiene sobre los hechos; por el contrario, dicha persona aparece marginal o fuera de contexto en el desarrollo de los acontecimientos, por lo tanto su aporte probatorio resulta improcedente e inconducente.

De este modo, las pruebas indicadas en los numerales que preceden y que fueron pedidas por la defensa, al resultar inútiles, impertinentes e inconducentes en esta causa, no se decretarán.

3. Pruebas de oficio.

Oficiosamente la Sala dispone que se allegue a este trámite constancia de los antecedentes penales, disciplinarios o fiscales que registre el acusado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. NO DECRETAR la nulidad del presente proceso, solicitada por el señor defensor del acusado.

2. ORDENAR la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía, según lo indicado en la parte motiva, numeral primero del capítulo de pruebas.

3. De las pruebas pedidas por la defensa, ORDENAR la práctica de las señaladas en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3, del acápite de pruebas de la motivación precedente.

4. NEGAR la práctica de las demás pruebas solicitadas por la defensa, acorde con lo puntualizado en la parte considerativa de esta decisión, es decir las señaladas en los numerales 2.4 a 2.9 del acápite “pruebas cuya práctica se niega”.

5. De oficio la Sala dispone que se alleguen las constancias relativas a los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales que registre el procesado.

Los testimonios aquí ordenados, se practicarán en la correspondiente audiencia pública.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de reposición.

Cúmplase».

5 Folio 22 cuaderno anexo 2.

6 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicación 2012587 13001-23-31-000-2012-00025-01.

7 Folios 1-2, 11-13 cuaderno original 1.

8 Folios 86 – 97 cuaderno original 2.