Auto AP2814-2017/49307 de mayo 3 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

(AP2814-2017)

Rad.: 49307

Acta Nº 124

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

Asunto

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada C. M. Z. T., en contra de la decisión tomada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla durante la audiencia preparatoria llevada a cabo el 8 de noviembre de 2016, por medio de la cual negó la práctica de unas pruebas solicitadas.

Antecedentes

El 22 de marzo de 2011 la sociedad R. G. de C. SAS, presentó ante la DIAN, de manera extemporánea, la declaración de impuesto sobre las ventas correspondiente al periodo uno del año gravable 2011, en la cual liquidó un saldo a favor de $ 3.072.866.000, valor que fue solicitado en devolución.

En virtud de lo anterior, la dirección de impuestos inició investigación legal para determinar la procedencia del rembolso y finalmente profirió requerimiento especial el 28 de septiembre de 2011, en donde alude que la sociedad tiene un saldo pendiente por pagar igual a $ 4.919.586.000.

La corporación fue notificada de dicha decisión y se le advirtió que contra la misma procedía el recurso de reconsideración, el cual se debía interponer dentro de los dos meses siguientes. No obstante lo anterior, optó por no hacer uso del aludido recurso y en su lugar interpuso acción de tutela, cuya pretensión era que se ordenara a la DIAN dejar sin efectos la liquidación propuesta y en su lugar proceder con la restitución solicitada.

De tal acción conoció, en primera instancia, el Juez 22 Civil Municipal de Barranquilla, A. T. A. M., quien mediante providencia del 11 de abril de 2012 resolvió acceder a las pretensiones del libelista, decisión que fue impugnada y conocida en segunda instancia por la Juez 11 Civil del Circuito de la misma capital, C. M. Z. T., quien confirmó el fallo recurrido, a pesar de la aparente improcedencia de la acción.

Finalmente, por vía de incidente de desacato, se logró el cumplimiento del fallo de tutela y el pago, por parte de la DIAN, de la suma de dinero que fue solicitada como devolución por la mencionada persona jurídica y unos intereses moratorios calculados sobre la misma.

Actuación procesal relevante

Formulada acusación en contra de los imputados T. M. y Z. T., por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción, el 8 de noviembre del año 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el defensor de C. M. Z. T. formuló petición de pruebas en los siguientes términos:

En primer lugar, solicitó se le decretaran las pruebas testimoniales de los señores L. F. S. S., A. M. C. C., S. C. A. A. y E. M. L. C., testigos que previamente había solicitado la fiscalía.

El togado alegó que la conducencia y pertinencia de dichos testimonios era la misma que ya había expuesto el ente investigador, razón por la cual se acogía a dicha argumentación. En cuanto a su utilidad, indicó que la misma se observaría y determinaría durante el desarrollo del juicio.

De otro lado, igualmente deprecó se recibiera el testimonio de los procesados, siempre y cuando estuvieran en disposición de renunciar a su derecho de guardar silencio. Considera que tales declaraciones son importantes, en la medida que ellos pueden narrar, de manera detallada, lo acontecido durante el trámite de las acciones constitucionales que ahora se acusan de contener decisiones prevaricadoras.

Del mismo modo requirió el testimonio de J. M. V., persona que fungió como accionante y quien considera, debe acudir al proceso para que exponga su versión de los hechos, aspecto que se torna importante, máxime cuando la fiscalía no lo aportó como testigo de cargo.

Por último, pidió al Tribunal se sirviera oficiar al Banco Citibank, a fin de que certificara si el pago del dinero cuya devolución se exigió a la DIAN, ingresó a alguna cuenta específica, además que se requiriera a la entidad últimamente citada a fin de que aportara el acto administrativo donde se dispuso acatar un fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional.

El Tribunal de instancia, al resolver las peticiones probatorias de las partes, dispuso decretar todas las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la Fiscalía. En cuanto a las de la defensa de Z. T., consideró:

1. Negó las testimoniales comunes a la Fiscalía, toda vez que no argumentó las razones por las cuales no le bastaba el contrainterrogatorio de dichos testigos y le era necesario elaborarles un interrogatorio directo, máxime si manifestó que sus preguntas estarían vinculadas con los documentos recaudados por la propia fiscalía y que introduciría con dichas personas.

2. En cuanto al testimonio de los acusados, el Tribunal afirmó que, así no lo soliciten, ellos siempre tienen la posibilidad en cualquier momento, de renunciar a su derecho a guardar silencio e intervenir en el juicio oral aportando su declaración, toda vez que ello es un claro ejercicio de su defensa material y por ende nunca se les puede impedir ejercerlo.

3. En lo atinente a lo relativo a que el propio Tribunal oficie al Banco Citibank de Colombia a fin de que éste acredite cierta información y a la DIAN para que aporte otros documentos, tales pruebas fueron denegadas, dado que riñen con el principio de igualdad de armas que rige al sistema penal acusatorio, como quiera que es deber de las partes recaudar y aportar al proceso, según los lineamientos que establece el Código de Procedimiento Penal, los medios de conocimiento que pretenden hacer valer en la audiencia de juicio oral.

4. Finalmente, en lo concerniente al testimonio de J. M. V., el a quo accedió a decretarlo.

La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, únicamente por parte del defensor de la exjuez 11 civil del circuito de Barranquilla, dra. C. M. T. Z.

Argumentos de la impugnación

Los motivos de disenso planteados por el defensor de la mencionada acusada, se resumen como sigue:

1. Afirma que evidentemente podría someterse a realizar un contrainterrogatorio a los testigos que en común ha solicitado con la Fiscalía, pero que en su caso particular, también tiene el interés de hacer un interrogatorio directo en relación con unas entrevistas que ellos rindieron y que tienen que ver con los hechos investigados.

2. Indica que no es cierto que la Fiscalía hubiera expuesto lo relativo con la conducencia y pertinencia de la prueba, sino que elaboró un alegato en donde expone, incluso, las consecuencias que tendrá la prueba, pero no explicó cuál es la pertinencia de los elementos de convicción solicitados.

3. Con respecto a la solicitud de oficiar a la entidad bancaria y a la DIAN, el togado no comparte que se diga que la misma es una prueba oficiosa, toda vez que la carga de la misma la ha asumido la defensa que la solicitó.

Indica que no pueden pretender que él hubiera adivinado que los documentos requeridos mediante la expedición de oficios por parte del Tribunal, no se encontraban dentro de todos aquellos que fueron descubiertos por la Fiscalía, de modo que la única forma de allegarlos al proceso, es haciéndolo por intermedio de la magistratura que preside el juicio.

Por lo señalado, solicita se revoque la decisión recurrida y en su lugar se decreten los elementos de prueba que, en principio, le han sido negados.

Intervención de los no recurrentes

Al corrérsele traslado del recurso interpuesto por el defensor de la procesada, la representante de la fiscalía se opuso a las pretensiones del apelante y solicitó se confirme la decisión recurrida:

1. Considera que el Tribunal procuró limitar la prueba común a que la misma se desarrollara por vía de contrainterrogatorio, debido a que el interesado no logró demostrar las razones de pertinencia, utilidad y conducencia que lo llevaran a establecer si en verdad era necesario decretarla, de forma tal que tanto defensa como fiscalía contaran con los testimonios requeridos, de manera directa.

Indica que no limitar la prueba común como lo hizo el Tribunal y según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, era admitir que se llegara a una prueba repetitiva, máxime cuando el defensor admite que va a indagar sobre los mismos documentos que interrogará el ente investigador.

2. En cuanto a la petición de oficiar al Banco Citibank y a la DIAN, a fin de que éstos alleguen unos documentos requeridos por la defensa, considera que la misma es improcedente, pues al Tribunal de conocimiento no se le puede asignar la tarea de librar oficios para obtener pruebas, toda vez que este es un proceso de partes, donde rige el principio de igualdad de armas, de modo que tanto a fiscalía y a la defensa les asiste el deber de recopilar las pruebas que pretenden hacer valer en juicio.

A su turno el representante de las víctimas, manifestó estar de acuerdo con la exposición realizada por la representante del ente acusador, al tiempo que el defensor del doctor A. T. A. M., indicó no tener nada que decir sobre el particular.

Consideraciones

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso.

Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad, todo en relación con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, atemperar o desvirtuar el pliego de cargos. Por manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, el requerimiento de medios de conocimiento para la fase del juicio no tendrá vocación de prosperar.

3. En lo que tiene que ver con las pruebas en común, particularmente la de carácter testimonial, es perfectamente viable dentro de la sistemática propia de la Ley 906 de 2004, que tanto la fiscalía y la defensa coincidan y busquen valerse de los mismos testigos, pues es probable que un declarante pueda aportar información relacionada con el caso, que sirva tanto a la parte que lo requirió como a su contradictor, desde luego dentro del marco de la teoría del caso que cada uno pretende sacar avante en el juicio, que suele ser antagónica en atención a los intereses que defienden.

En esos casos se justifica plenamente el interrogatorio directo de doble vía, porque según lo ha precisado la Sala, “en un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia” (AP896-2015, rad. 4501, feb. 25/2015).

Naturalmente, a cada parte compete la carga de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad, que es una exigencia de carácter legal, sobre lo cual la Corte también ha puntualizado lo siguiente:

“Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.

(…).

“Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba es bien disímil para ambos. Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento —deber que también le corresponde a la fiscalía— qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.

Lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asiste a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte, pues sería tanto como concederle al contradictor la idoneidad de la prueba para demostrar su teoría del caso y no la propia” (SP, rad. 42864, mayo 21/2014).

Y en el primero de los precedentes citados, posterior al últimamente mencionado, la Sala reiteró:

“Por tanto, de lo que viene de decirse, se infiere que el interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conducta desleal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4 de esta providencia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas, aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.

3.10. En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión”.

En este caso la defensa requirió unos testimonios solicitados por la fiscalía, pero no satisfizo la obligación en alusión, limitándose a exponer que la pertinencia, conducencia y utilidad era la misma que había aducido el Fiscal, lo cual no es viable, porque cada quien debe argumentar qué persigue con las pruebas. Por supuesto, ni siquiera el defensor precisó porqué el contrainterrogatorio no le era suficiente para el propósito buscado, en tanto que por otra parte dio a conocer que la utilidad se determinaría durante el desarrollo del juicio, esto es, prácticamente dejó librado al azar ese aspecto, lo cual contraviene sin duda los presupuestos de la solicitud probatoria.

En el anterior orden de ideas, considera la Sala que con fundamento se denegó la práctica del testimonio de L. F. S. S., A. M. C. C., S. C. A. A. y E. M. L. C., los cuales también fueron solicitados por la Fiscalía, toda vez que la defensa no dio a conocer dentro del marco de su teoría del caso porqué le resultaban pertinentes, conducentes y útiles, en otros términos, no concretó el objetivo de la prueba, lo cual no puede darse por satisfecho a través del argumento de someterse sobre el particular a lo esgrimido por la fiscalía.

Es más, el defensor sostuvo en la sustentación del recurso que conocía de unas entrevistas que rindieron las personas citadas como testigos por la Fiscalía y que él también requirió para interrogarlos directamente, luego con base en eso podía sin dificultad indicar la pertinencia, conducencia y utilidad, pues es obvio que fundado en ese conocimiento debía saber para su teoría del caso en que le servían, obviando de paso que eventualmente el fiscal desistiera de todos o de uno de los testimonios, toda vez que si cumplía con las exigencias indicadas la práctica de la prueba se decretaría a su favor independientemente de cualquier otra circunstancia, sin que quedara dependiendo de la voluntad de la contraparte en el juicio.

4. Por otra parte, y en lo que a la solicitud de librar oficios con destino a una entidad bancaria y a la DIAN, con el fin de que alleguen una documentación requerida por el apelante, la Sala advierte que tal pretensión, al amparo de la Ley 906 de 2004, es abiertamente improcedente.

En efecto, como bien lo anotara el Tribunal de instancia, el sistema penal acusatorio es un procedimiento que se caracteriza por ser adversarial, lo cual implica que las partes en controversia deben desplegar una seria actividad en orden a disponer de medios de conocimiento al momento de someterse el caso en juicio, ante un juez imparcial.

En tal virtud son el fiscal y el defensor los responsables de recaudar los elementos materiales de prueba que pretenden hacer valer en juicio para demostrar su teoría del caso, de modo que les compete estructurar la forma de llevar a cabo las indagaciones respectivas y cómo se va a recaudar y conservar el elemento de prueba obtenido.

Ahora bien, si alguno de los sujetos procesales no ejecuta en debida forma su labor, de modo que no recopila los elementos materiales de prueba que requiere aducir, no puede acudir a que el juez de conocimiento supla tal deficiencia mediante la expedición de oficios, pues ello desnaturalizaría el sistema procesal penal estipulado en la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, estima la Sala, que no le existe razón al recurrente y por ende la decisión recurrida se mantendrá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la providencia apelada.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier.—José Francisco Acuña Vizcaya.—José Luis Barceló Camacho.—Fernando Alberto Castro Caballero.—Luis Antonio Hernández Barbosa.—Gustavo Enrique Malo Fernández.—Eyder Patiño Cabrera.—Patricia Salazar Cuellar.—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.