Auto 43797 de junio 18 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 43797

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

AP3288-2014

Aprobado Acta Nº 189

Bogotá, D. C., dieciocho de junio de dos mil catorce.

ESTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Cuestión previa.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos que profieran en primera instancia las Salas de Decisión Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Para el caso, se trata de la apelación promovida por el defensor del acusado Jorge Uriel Ballesteros Murcia en contra de la decisión interlocutoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), a través de la cual denegó su solicitud de preclusión del proceso.

A Ballesteros Murcia, vale aclarar, la Fiscalía Cuarta delegada ante esa corporación lo acusa del presunto delito de prevaricato por omisión, que cometiera en calidad de Fiscal Cuarto Seccional de Chaparral (Tolima), por haber dejado vencer los términos en el trámite que en el año 2007 adelantaba contra Jaime Arias Cometa por los ilícitos de acceso carnal violento agravado e incesto, pues, pese a que de acuerdo con los originales artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004 contaba con 30 días para presentar escrito de acusación o solicitar nueva preclusión (petición que ya le había sido negada en una primera oportunidad), se abstuvo de hacerlo.

Para la época, la investigación en contra del fiscal se dispuso con base en lo previsto en el inciso final del artículo 294 citado, acorde con el cual “El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior dará aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente”.

Como dicha orden fue suprimida con la modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 1453 de 2011, el procesado y su defensor alegan que se estructura una causal objetiva de preclusión, en la medida en que el “tipo penal por omisión” creado por la norma, originado en el vencimiento de términos, fue objeto de “despenalización” por parte del legislador.

Sobre tal postura insisten los mencionados sujetos procesales en sede de segunda instancia, luego de que el tribunal descartara su argumentación, bajo el entendido de que los hechos imputados se enmarcan objetivamente en la hipótesis delictiva de prevaricato por omisión, tipificada en el artículo 414 del Código Penal.

Definido así el eje temático de la impugnación, la Corte consignará unas precisiones generales sobre el tema de la preclusión, para luego abordar el estudio del caso concreto, restringiéndolo a lo que fue objeto de apelación y a lo que esté inescindiblemente vinculado a esta.

2. Precisiones generales sobre la preclusión.

Como punto de partida, la Sala debe reiterar cómo por sus efectos definitivos, la preclusión demanda de un mínimo argumental y demostrativo, al amparo de lo cual pueda decirse con la impronta de la cosa juzgada, que en efecto la intervención del Estado por intermedio de sus órganos de justicia debe decaer ante la incontrastable materialización de una de las causales que para el efecto ha establecido el legislador.

Sobre el tema, la Corte ya ha tenido oportunidad de emitir su concepto, de la siguiente manera:

“Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:

“Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sep. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604).

Es claro, asimismo, que por virtud de la adversarialidad consustancial al sistema acusatorio, la solicitud de preclusión no sólo debe precisar con rigor la causal a la cual se acude, sino que ha de ofrecer elementos argumentales y probatorios suficientes para obtener el pronunciamiento querido, de manera que no quepa duda al respecto, pues, como arriba se anotó, si las falencias de sustentación o demostración ofrecen algún resquicio de duda sobre la efectiva concurrencia de la causal, necesaria opera la negativa, en el entendido que se hace necesario proseguir con la investigación para que la decantación probatoria, o incluso la demostrada imposibilidad de allegar nuevos y diferentes elementos de juicio, conduzca a entender necesaria la improseguibilidad de la acción penal.

3. El caso concreto.

Para el asunto debatido estima la Sala que, en efecto, como lo sostuvo el a quo, la defensa no sustentó ni probó con el rigor debido la efectiva existencia de la causal pregonada, en tanto, fundamentó su pedimento con apreciaciones personales y sesgadas, acorde con las cuales la conducta imputada fue despenalizada por haber desaparecido del ordenamiento jurídico la norma que obligaba a compulsar copias para investigar penal y disciplinariamente al fiscal que, en el marco del sistema procesal acusatorio, dejara vencer los términos establecidos para presentar el escrito de acusación o solicitar la preclusión.

Esa circunstancia la pretende acomodar a la causal primera de preclusión prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, concerniente a la “imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal”, la cual puede impetrar la defensa en la etapa del juzgamiento, “de sobrevenir” en el curso de la misma.

Para la corporación, es absolutamente claro que le asiste la razón al tribunal cuando advierte que no se configuró la causal en comento. Véase:

El artículo 294 original de la Ley 906 de 2004 establecía:

“Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.

En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de treinta (30) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento.

El vencimiento de los términos señalados será causal de mala conducta. El superior dará aviso inmediato a la autoridad penal y disciplinaria competente” (se destaca).

Precepto que debía armonizarse con el artículo 175, del siguiente tenor:

“Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria”.

En este evento, se acreditó objetivamente que para el año 2007, el procesado Ballesteros Murcia, en su condición de fiscal investigador, dejó vencer dicho lapso de 30 días en un trámite su cargo, motivo por el cual se inició el presente proceso en su contra, en el cual no solo se le formuló imputación, sino que se presentó escrito acusatorio. Es esta, vale aclarar, una circunstancia que no desconoce el propio incriminado.

Pues bien, las disposiciones en comento fueron modificadas por los artículos 55 y 49, respectivamente, de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente manera:

“ART. 294.—Vencimiento del término. Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento.

De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.

En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento”.

“ART. 175.—Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.

La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria.

PAR.—La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”.

Para lo que interesa al presente asunto, de los cánones transcritos debe destacarse no solo que los términos de la investigación fueron ampliados, sino también que despareció la orden expresa dirigida al superior del fiscal (entiéndase director nacional o seccional de fiscalías), para que dispusiera la investigación penal y disciplinaria en contra del funcionario que dejase vencer dichos términos.

Lo anterior no implica, como parece entenderlo el apelante, que desapareció el “tipo penal de omisión” contenido en la norma, puesto que la misma no tipificaba conducta punible alguna, sino que simplemente señalaba una de las consecuencias que debía afrontar el fiscal que desatendiese los términos legales.

El defensor y su representado, a no dudarlo, confunden de esta manera el supuesto fáctico que da pie para predicar la presunta configuración del ilícito de prevaricato por omisión con el delito mismo, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, castigando al “servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones”.

Es decir, al margen de la orden contenida en el primigenio artículo 294 de la Ley 906 de 2004, es lo cierto que la investigación penal en contra de cualquier funcionario que desacate los términos legales, se fundamenta en uno de los verbos rectores que contiene el referido precepto sancionador.

Por esta razón, la investigación penal respectiva no depende de la existencia o inexistencia de la norma que ordena compulsar copias, puesto que existen otros mecanismos en la legislación penal colombiana que obligan a que así se proceda.

En efecto, el artículo 92 de la Constitución Política establece que:

“Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”.

En tanto, el artículo 228 ejusdem, consagra:

“La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (se destaca).

A su turno, el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal de 2004 establece el deber de denunciar, indicando:

“Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya omisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente”.

Y, el artículo138 ibídem, en el numeral 1º determina que uno de los deberes de los servidores públicos consiste en:

“Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”.

En este orden de ideas, se tiene que si dejar vencer los términos procesales acarrea la respectiva investigación penal —entre otras consecuencias— por disposición constitucional y legal, es absolutamente irrelevante que se haya suprimido del original artículo 294 del Código de Procedimiento Penal la orden para el superior del fiscal de compulsarle copias, habida cuenta que es esa una obligación que le es inherente a su condición de servidor público.

Sobre el punto, se pronunció en términos similares la Corte Constitucional en la Sentencia C-392 del 24 de mayo de 2006, al declarar la exequibilidad del término “penal” contenido en el mencionado precepto. Allí, además de ratificar el deber genérico de denunciar, avaló la estructuración del delito de prevaricato por omisión cuando procede a causa del vencimiento de los términos.

Efectivamente, esto dijo la citada corporación:

“El proceso judicial, cuyas garantías se encuentran genéricamente señaladas en el artículo 29 de la Carta Política, interesa a las instituciones estatales, a quienes son parte en el proceso y, en forma especial, a la sociedad quien de manera directa o indirecta es titular de algunos de los derechos vinculados a los resultados del respectivo trámite. Por esta razón, el constituyente y el legislador han previsto mecanismos de control jurídico en relación con las autoridades encargadas de dirigir los procesos, estableciendo consecuencias para el caso en que la inactividad, la negligencia o la omisión de los deberes, acarree atentado contra los derechos de las partes vinculadas al trámite, como también de los derechos de quienes conforman la sociedad, pues éstos tendrán interés en conocer acerca de la manera como se comporta la organización estatal encargada de impartir justicia.

El fiscal que deja vencer los términos dentro de los cuales debe adoptar determinadas decisiones, objetivamente incurre en la conducta descrita por el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 —código penal—, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 414.—Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses”.

En suma, el vencimiento de términos estructura, por lo menos objetivamente, un presunto delito de prevaricato por omisión que amerita investigarse, sin que para ese efecto sea necesaria la existencia de una norma que le indique al superior del fiscal o juez que en él incurra, que debe disponer la compulsación de copias respectiva, puesto que esa es una obligación que le es propia de sus funciones.

En este orden de ideas, es claro que se equivocan el impugnante y su defendido, cuando estiman que la derogatoria del inciso final del artículo 294 de la Ley 906 de 2004, despenalizó el comportamiento omisivo que se le atribuye.

Cosa diferente es que el hecho objetivo de retardar un acto propio de sus funciones, conduzca indefectiblemente a aplicar las sanciones previstas para el delito, pues, como lo señaló la Corte Constitucional en el citado precedente:

“Una vez la autoridad da aviso al fiscal delegado correspondiente, éste debe iniciar la investigación tendiente a determinar las circunstancias dentro de las cuales ocurrió el hecho descrito en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal; estas pesquisas servirán para establecer si quien dejó vencer los términos debe ser juzgado por el delito tipificado mediante el artículo 414 del Código Penal. Es decir, el “vencimiento de términos”, sólo podrá ser sancionado si la conducta, además de típica, resulta antijurídica y culpable”.

Bajo esta perspectiva, la Corte debe necesariamente confirmar lo decidido en primera instancia, como quiera que, efectivamente, asiste la razón al tribunal cuando de las falencias argumentativas contenidas en la solicitud de la defensa, concluye que no es viable sostener que no puede continuarse con el ejercicio de la acción penal por la presencia de una causal objetiva de improseguibilidad, aclarándose sí, que el pronunciamiento aquí efectuado no conduce a significar que el procesado Ballesteros Murcia es responsable del ilícito imputado, sino que constituye apenas la respuesta específica a la causal aducida y la forma como fue sustentada por su defensor.

En este orden de ideas, las explicaciones que se ofrecen en torno a su inexperiencia como fiscal o a cuál debe ser el término que debe tenerse en cuenta, son asuntos que deben debatirse probatoria y argumentativamente en el curso del juicio oral.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CONFIRMAR el auto denegatorio de preclusión proferido por el Tribunal Superior de Ibagué el 24 de abril de 2014, dentro del proceso que se adelanta contra Jorge Uriel Ballesteros Murcia por la conducta punible de prevaricato por omisión.

Contra este interlocutorio no procede recurso alguno.

Comuníquese, cúmplase y devuélvase a tribunal de origen».