Sentencia AP3402-2015 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

AP3402-2015

Rad.: 45267

Aprobado acta 212.

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra el auto por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá inadmitió la práctica de una prueba.

Los motivos de inconformidad expuestos por el impugnante, aluden a que el Tribunal, por considerar que se trataba de una valoración absolutamente jurisdiccional, negó la práctica del testimonio de Orlando Enrique Puentes, a quien por ser abogado, litigante, catedrático y doctrinante experto en derecho penal especial, pidió convocar para que declarara en calidad de testigo técnico, de conformidad con lo que ha precisado —según afirma— la Sala de Casación Penal en las decisiones CSJ SP, 11 abr. 2007, Rad. 26128; CSJ SP, 17 Sep. 2008, Rad. 30214; y, CSJ SP 16 Dic. 2009, Rad. 26177.

Adujo el defensor que el aludido profesional explicaría que la decisión adoptada por el procesado Francisco Javier Barbón López, mediante la cual ordenó dejar en libertad a Jazmín Rocío Orozco Rodríguez, no fue un acto caprichoso ni criminal y que no contrariaba el ordenamiento jurídico.

La súplica del testimonio se elevó en curso de la audiencia preparatoria, misma que se desarrolló con apego a la preceptiva legal. Se inició consultando a las partes acerca del descubrimiento probatorio y la confirmación de su estricto cumplimiento; la defensa descubrió sus elementos materiales; se hicieron estipulaciones; la Fiscalía y la defensa enunciaron la totalidad de las pruebas que harían valer en la audiencia de juicio oral y público. A continuación, se elevaron las correspondientes solicitudes.

Sin embargo, se advierte en este caso que el defensor se equivocó desde cuando hizo la postulación probatoria objeto de debate en esta sede, porque a pesar de haber citado jurisprudencia de esta Corporación —que dijo conocer— acerca de las diferencias entre testigo perito y testigo técnico, es claro que confundió los conceptos y, en cambio, los fusionó como si se tratara de un mismo tema.

Se insiste, el representante judicial del procesado pidió que se decretara el testimonio (técnico) del abogado Orlando Enrique Puentes.

El objeto de prueba en los procesos penales está constituido por los hechos con relevancia jurídica y la responsabilidad del procesado. En consecuencia, la finalidad del debate probatorio consiste en poner en conocimiento del juez unas específicas circunstancias que demuestren la ocurrencia de un hecho y su adecuación a una descripción típica, eso desde el punto de vista objetivo; y, en relación con el subjetivo, que la realización de esa conducta se le puede atribuir a una persona por haberla ejecutado o por haber participado en su realización.

El artículo 372 de la Ley 906 de 2004, define el tema en los siguientes términos: “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

Pues bien, el delito de prevaricato por acción está descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000:

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Entonces, el thema probandum en esos casos necesariamente deberá remitirse a demostrar si la resolución, dictamen o concepto es contraria a la ley de manera manifiesta. Dicho en otros términos, deberá establecerse si la decisión que se califica de prevaricadora carece de reflexión; o, si con algún tipo de razonamiento, ofrece conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que debe regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.(10)

En tal virtud, les corresponde a los jueces establecer si las pruebas practicadas en la audiencia del juicio oral enseñan sin duda alguna, la concurrencia de unos sujetos, activo calificado (servidor público) y pasivo (Estado y sociedad); la vulneración real o potencial del bien jurídicamente tutelado (la administración pública); la conducta (conceptuar o proferir dictamen o resolución); y, que tal comportamiento sea manifiestamente contrario a la ley (elemento normativo), por lo que concierne al tipo objetivo; y, desde luego, la constatación del tipo subjetivo.

Para el efecto, nuestra legislación procesal penal (art. 373) consagra la libertad probatoria: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Entre los medios de conocimiento previstos en esa codificación se consagra la prueba testimonial, en relación con la cual se impone en el artículo 402 ibídem, que “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir…”

El defensor pidió la comparecencia del doctor Orlando Enrique Puentes “…litigante reconocido, (…) docente universitario, catedrático y autor de obras sobre derecho penal especial…” para que hiciera “…un análisis académico y profesional en su calidad de testigo técnico, según lo decantado por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal (…), para que basado en su experiencia profesional y su formación académica ilustrada, exprese a esta audiencia los tópicos asumidos por el doctor Barbón López para emitir su concepto profesional en punto y concreto de la audiencia en la cual se ordenó la puesta en libertad de la señora Jazmín Rocío Orozco Rodríguez y también vertirá (sic) su opinión en el sentido de que dicha decisión no obedeció a acto caprichoso ni a acto criminal y mucho menos a un acto contrario a derecho (…); sino que por el contrario dicha decisión se ajusta a los lineamientos conceptuales y de derecho que permiten tener que la decisión cuestionada aquí por la Fiscalía es una decisión válida ante el ordenamiento legal colombiano...”

Por supuesto que al proceso pueden ser convocados para declarar, los denominados testigos técnicos, en relación con quienes esta Corporación hizo una clara diferenciación frente al testigo perito, criterio que ha venido reiterando y se mantiene vigente.

Así, por ejemplo, en CSJ SP, 11 Abr. 2007, Rad. 2618, la Sala explicó:

[N]o se puede confundir, como lo hace el defensor, (…) entre testigo perito y testigo técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso, mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico.

Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales.

Esos conceptos los reiteró la Corte en CSJ SP, 16 Sep. 2009, Rad. 26177:

En términos elementales, testigo es la persona natural que por tener una relación de conocimiento o percepción directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia, puede ser citada a la actuación para que ofrezca un relato de lo que le consta en relación con la misma. El perito, por el contrario, es un tercero ajeno a los hechos, pero cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, científicos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate.

Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que al interrogarlo las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de su declaración(11).

A esa especie o clase de testigo es al que la jurisprudencia se ha referido como “testigo técnico”(12), órgano de prueba que difiere del perito en que a éste nada le consta acerca de los hechos motivo del litigio ya que no los ha percibido directa o indirectamente; al perito, como auxiliar de la justicia que es, se le convoca al proceso para que con base en su conocimiento especializado de una materia, coadyuve en la cabal comprensión de algún aspecto técnico, científico, artístico, etc., ligado al desarrollo de los acontecimientos.(13)

En síntesis, el testigo técnico es un experto en materias científicas, técnicas o artísticas que, al declarar acerca de cómo percibió los hechos, se vale de sus especiales conocimientos.

La declaración del testigo técnico, entonces, no se refiere —como en este caso pretende hacerlo ver el defensor— a la valoración que ese experto haga de la providencia calificada de prevaricadora y a la exposición de su criterio profesional sobre el particular. Dar la versión de cómo se percibieron los hechos, implica que el testigo hubiese presenciado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el procesado dictó el auto por el que dispuso la libertad de Jazmín Rocío Orozco Rodríguez, pero valiéndose de sus conocimientos de abogado, narraría lo que percibió directa y personalmente.

Lo que el defensor pretende es que un abogado litigante, catedrático y autor de obras de derecho penal especial declare acerca de la validez que desde su particular perspectiva tendría la aludida decisión judicial. De esa manera, se itera, el testigo no va a declarar acerca de los hechos que individualmente percibió, sino que va a valorar la prueba de unos hechos que tuvieron ocurrencia para, a partir de esa valoración, señalar que no constituyen delito, lo que, ni más ni menos, corresponde a conceptuar sobre la configuración del tipo tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.

Entonces, con el pretexto —por demás inexplicable— de que necesita anticiparse al criterio del Tribunal —que por supuesto no conoce aún porque apenas se expondrá en el fallo— pretende que se dé por probado con el testimonio del abogado lo que constituye el objeto del debate, es decir, lo que es materia de comprobación. Así, bastaría que en cualquier proceso penal se llevara a declarar un experto en derecho que determinara si la conducta que se juzga es constitutiva de infracción penal, para que los jueces adoptaran alguna decisión ajena, naturalmente, a su propio criterio, pero favorable a la parte que aduce la prueba.

Desde esa perspectiva, la pretensión del defensor se encamina a la designación de una especie de perito que anteponga su criterio jurídico al de los jueces, como si estos pudieran delegar en un testigo la función jurisdiccional. Incluso, al solicitar el testimonio del abogado, pidió que se admitiera como prueba documental, de conformidad con lo que establece el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, la base de la opinión presentada por el doctor Orlando Enrique Puentes, siendo ese un aspecto que resulta ajeno al testimonio técnico.

Precisamente las normas procesales excluyen cualquier posibilidad de que un testigo presente su opinión en relación con puntos de derecho, porque lo que se admite es llevar al conocimiento de los jueces aspectos o datos especializados que expresamente se limitan a materias científicas, técnicas o artísticas, las que ciertamente, por su formación esencialmente jurídica, no corresponden al ámbito de competencia del funcionario; el objeto de conocimiento propio de la especialidad del juez se ciñe a la aplicación de la ley, a partir de la demostración de unos hechos, sin que tenga cabida la posibilidad de que un testigo siquiera le insinúe cómo deberá aplicar la normatividad.

En síntesis, al especificar las materias sobre las que puede presentar la base de la opinión, la ley está descartando que el experto se refiera a las consecuencias del hecho que es materia de debate en el proceso penal. Esa actividad, como es de suponer, está reservada para los jueces.

Incluso, el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, siendo más específico al referirse a ese tema, consagra expresamente esa prohibición, al preceptuar que “La parte que solicite un dictamen pericial, determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho” (se destaca)

De tal manera que la prueba pretendida por el defensor escapa a la licitud que, en materia de conducencia, exige nuestro ordenamiento procesal penal (L. 906/04, art. 357, inc. 3º), porque desde la enunciación de los criterios con los que trató de justificar la necesidad de decretar y practicar el testimonio del experto en derecho, destacó que su intención era, ni más ni menos, que la de desplazar al tribunal en su función:

[H]ará un análisis académico y profesional en su calidad de testigo técnico, (…), para que (…) exprese a esta audiencia los tópicos asumidos por el doctor Barbón López para emitir su concepto profesional en punto y concreto de la audiencia en la cual se ordenó la puesta en libertad de la señora (…) y también vertirá (sic) su opinión en el sentido de que dicha decisión no obedeció a acto caprichoso ni a acto criminal y mucho menos a un acto contrario a derecho (…); sino que por el contrario dicha decisión se ajusta a los lineamientos conceptuales y de derecho que permiten tener que la decisión cuestionada aquí por la Fiscalía es una decisión válida ante el ordenamiento legal colombiano...”

Por lo demás, es clara la impertinencia de la solicitud probatoria, porque el testimonio del abogado Orlando Enrique Puentes no se referiría a los hechos de la acusación que requieren prueba, pues lo que exactamente pretende el defensor es que esta persona valore la prueba y conceptúe acerca de la configuración del delito de prevaricato por acción.

Finalmente, no considera la Sala que el impugnante hubiese introducido, al sustentar el recurso, elementos de juicio nuevos que no se debatieron en la primera instancia. En efecto, al recurrir la providencia del Tribunal, explicó el abogado que con el testimonio de Orlando Enrique Puentes presentaría un razonamiento para tratar de impedir que el Juez Colegiado impusiera su criterio legal, en relación con el que en su momento expuso el procesado al dictar el auto que se dice objeto del prevaricato.

Con esa argumentación, el recurrente realmente reiteró que expondría la opinión del testigo sobre un punto de derecho, para oponer ese criterio al de los jueces, aspecto que no se refiere a un tema ajeno al debate en primera instancia.

Se colige de las anteriores argumentaciones, que la pretensión probatoria del defensor es inconducente e impertinente, porque con ese testimonio busca desplazar a los jueces en el marco de su competencia funcional, exaltando la opinión del catedrático experto en derecho penal, a pesar de tratarse de un criterio ajeno a los conocimientos científicos, técnicos o artísticos que prevé nuestra legislación.

En consonancia con las precedentes consideraciones, se confirmará la providencia impugnada.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión impugnada, dictada por Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió inadmitir la práctica del testimonio del abogado Orlando Enrique Puentes.

Esta decisión se notificará en estrados.

Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Cúmplase”.

Magistrados: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO—FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO—JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ—EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER—GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ—EYDER PATIÑO CABRERA—PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR—LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA, Secretaria.

1 Audiencia preparatoria, sesión del 8 de octubre de 2014. Registro 1:47:04 a 1:49:15.

2 Ídem, Registro 2:31:30 a 2:35:08.

3 Ídem, Registro 2:48:15 a 2:51:07

4 Ídem, Registro 3:39:23 a 3:40:30.

5 Ídem, Registro 3:41:52 a 3:46:55.

6 Ídem, Registro 3:46:11 a 3:46:25.

7 Ídem, Registro 3:47:09 a 3:59:45.

8 Ídem, Registro 3:59:51 a 4:08:44.

9 Ídem, Registro 4:07:28 a 4:07:50.

10 CSJ SP, 17 jun. 2009. Rad. 30748.

11 Ley 600 de 2000, artículo 276, numeral 2°, inciso tercero, aplicable al procedimiento penal militar de acuerdo con el principio de integración previsto en la respectiva normatividad (Ley 522 de 1999, artículos 18 y 218).

12 Cfr. Sentencias de 11 de abril de 2007 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones Nº 26.128 y 30214, respectivamente, entre otras.

13 El mismo criterio se expuso, entre otras, en CSJ AP, 15 Jul. 2009, Rad. 30355 y CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651.