Auto AP3422-2015/45101 de junio 17 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

AP3422-2015

Rad.: 45101

(Aprobado Acta 212)

Bogotá D.C., diecisiete de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la presente acción de revisión, dirigida contra la sentencia del 14 de febrero de 2006 proferida por el Tribunal Superior Militar.

Es pertinente advertir que la acción de revisión según lo ha expresado reiteradamente la Corte, es un mecanismo procesal que tiene como finalidad alcanzar la realización de la justicia, pero dicha búsqueda no puede estar encaminada a revivir debates ya superados en las etapas precedentes del proceso, ni mucho menos, a desconocer el carácter definitivo de los fallos judiciales dictados para el caso en particular; sino que por el contrario, su ejercicio se fundamenta en la posibilidad de levantar los efectos de cosa juzgada mediante la enunciación, sustentación y demostración de algunas de las causales taxativas consagradas en la ley para tal efecto.

Ahora bien, los requisitos o exigencias establecidos por el legislador para la interposición de una demanda de revisión, se hallan contemplados en el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), así: “La acción se promoverá por medio de escrito dirigido al funcionario competente y deberá contener: 1. La determinación de la actuación procesal cuya revisión se demanda con la identificación del despacho que produjo el fallo. 2. La conducta o conductas punibles que motivaron la actuación procesal y la decisión. 3. La causal que invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud. 4. La relación de las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición. Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancias y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda”; en tal sentido, cuando el demandante no cumple o no satisface algunos de los requisitos exigidos e insubsanables, dará lugar a la inadmisión la demanda.

Así mismo, es conveniente reiterar que la norma exige aportar las constancias de ejecutoria de las decisiones demandadas, toda vez, que con ello se busca acreditar que la acción de revisión versa sobre una decisión en firme, es decir, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. En el presente asunto se corrobora que en la documentación adjuntada a la demanda por la actora se halla la mencionada constancia dentro de sus foliaturas(5).

Procederá entonces la colegiatura a dar respuesta al libelo.

La Corte iniciará por llamar la atención de lo que se entiende por prueba nueva o hecho nuevo según su jurisprudencia:

“Por hecho nuevo ha entendido la Corte, y así lo ha plasmado en numerosos pronunciamientos, todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en ninguna de las etapas de la actuación judicial y que, por tanto, no pudo ser controvertido. El concepto de prueba nueva, en cambio, hace relación a un medio probatorio no incorporado al proceso, cuyo surgimiento tuvo ocurrencia después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir, en un grado de certeza, que se condenó a un inocente o como imputable a quien no lo era”(6).

Así las cosas, en lo concerniente con la invocación de la tercera causal del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es obligatorio se alleguen los hechos nuevos o las pruebas no conocidas al momento de los debates, que permitan establecer la inocencia del condenado o la responsabilidad del absuelto. Ahora bien, la idea de prueba nueva no está limitada a que el medio probatorio no figure como aportado al proceso cuya revisión se pretende o sea posterior a la sentencia, sino que exige que la evidencia presentada como novedosa, de haber sido conocida por el juzgador en su momento lo habría llevado a la absolución del procesado o a la condena según fuere el caso(7).

En el presente asunto, la Fiscalía sustenta su solicitud de revisión con fundamento en la declaración jurada brindada a ese organismo el 2 de diciembre de 2013 por XXX, quien se hallaba presente durante el desarrollo de los hechos por los que fue procesado el teniente XXXX, en la que informa que:

“Yo venía del Palmar bajo… yo venían con un ganado y el ejército sin mediar palabras comenzó a disparar contra nosotros, los niños que venía conmigo y el papá de mi hijo; los niños se llaman XXX y XXX (sic), y mi esposo XXX… al primero que mataron fue a mi esposo a él le pegaron un tiro como en el pecho, el cayó al piso y ahí me cogieron a mi de cabello (sic) y me hicieron bajar del caballo donde yo iba montada … y yo escuchaba como una balacera como uno[s] disparos al aire, y por allá yo escuchaba que xxx les imploraba que no lo mataran que no les pegaran, que nosotros no debíamos nada y no hacían caso y seguían pegándonos, cuando ya no los volvía escuchar más; XXX les imploraba y se escuchaban muchos disparos y ya yo no los volví a escuchar a ellos dos; mataron a dos niños, a XXX de 13 años y a XXX”.

Con base en esta declaración la Fiscalía considera que existe una prueba nueva y también un hecho nuevo que no fue conocido por el Juzgado de Instrucción Penal Militar a la hora de resolver el asunto y que consistiría en que al parecer, los homicidios no fueron producto de un combate, sino un acto doloso en el que se ejecutaron a tres personas que tenían vínculos con las Farc.

Adicionalmente, no se explica la razón por la cual la indagatoria rendida por la misma declarante dos días después de la operación ante la Fiscalía de Fusagasugá no fue incorporada al proceso, ya que sumada a la nueva declaración modificaría sustancialmente el juicio que culminó con la cesación de procedimiento a favor del teniente XXXX.

Pues bien, le corresponde a la Sala examinar la potencialidad que tienen los aducidos hechos y pruebas nuevas por la Fiscalía para derruir la decisión del Tribunal Superior Militar, no sin antes indicar que no se tiene certeza a cerca de que la injurada de XXX no haya sido considerada por el citado tribunal, pues si bien su recepción tuvo lugar ante la Fiscalía, el Tribunal Superior Militar afirmó en su decisión que:

“Estos tres individuos dados de baja eran pertenecientes al frente 55 de las Farc, situación está más que comprobada dentro del plenario con las declaraciones de la señora XXX y su esposo XXX quien tiempo de rendir su testimonio fuera asesinado (sic), además de encontrar lo dicho por la señora XXX quien fuese capturada momentos después del enfrentamiento y quien igualmente llevó a los uniformados hasta una casa donde se incautó un material de guerra, radios de comunicación y un cuaderno con información clasificada”(8).

Ahora bien, pese a falta de certeza en este aspecto, la Sala realizará el examen de la potencialidad que tanto la indagatoria como la posterior declaración de XXX tienen para socavar las bases de la decisión proferida por la Justicia Penal Militar a favor del teniente XXXX.

Un primer aspecto de análisis consiste en considerar que la injurada fue rendida ante la Fiscalía el día 29 de abril de 2004, vale decir, tres días después de los hechos —26 del mismo mes y año—, momento para el que el recuerdo de lo sucedido debió estar muy presente en la memoria, lo que sumado al sentimiento producto del injusto homicidio de su esposo debió conllevar a la declarante a endilgar, sin vacilaciones, la responsabilidad a quienes le causaron la muerte.

En aquella oportunidad, la declarante expuso que el día de los hechos XXX alias “XXX” llegó a su casa para pernoctar esa noche allí y que al día siguiente madrugó y regresó con dos muchachos y mandó a llamar a otros dos, entre estos a XXX y a un menor de edad de nombre XXX cuyo apellido desconocía; y que a las cuatro de la mañana envió a dos de ellos “para abajo no se a que (sic)”. Relata que ella debía irse al sitio denominado El Confín a llevar el ganado y que XXX le dijo que él tenía que irse para La Totuma, a encontrarse con un sujeto de nombre “Bairo” y que después había mandado a XXX y a XXX adelante entregándole XXX un arma a XXX y “otro aparato como un celular”(9), que luego de una hora de recorrido de ella(10), XXX la alcanzó y que durante el trayecto, cada hora(11) éste se comunicaba permanentemente con alguien que ella no sabía(12).

Seguidamente indica que ella se sintió mal y que él le dijo que tenía que seguir, que se montara al caballo y que le ayudó a llevar las vacas, dando como cuatro pasos más y le dispararon(13) y sintiéndose herido(14)me cogió a mí como rehén, me tumbó del caballo y bregaba a sacar la pistola para disparar y otro soldado le pegó un tiro en el brazo y XXX salió a correr y el soldado me protegió, me agarró y me dijo que traía (sic) y me esculcaron el bolso que traía me encontraron los amarros y la droga de las vacas y una chaqueta de color azul nada más y ahí lo mataron”(15). (negrita fuera de texto original).

También afirmó que XXX y ella fueron novios desde 1994, que quedó embarazada y que en noviembre de 1998 estuvo preso en la Modelo y luego en La Picota, de donde se fugó en junio sin que recuerde el año. Que ella inició otra relación con otra persona, razón por la que él la amenazaba con frecuencia.

Anotó además que el 10 de enero de ese año —2004— los presidentes de la Junta de El Palmar Bajo y toda la comunidad estaban reunidos cuando llegaron XXX, XXX(16) y XXX, luego de lo cual XXX le dijo que él era guerrillero(17).

Posteriormente refiriéndose nuevamente al día de los hechos sostuvo que el llegó con dos muchachos más y mandó a llamar a XXX y XXX que tenía como trece o quince años, él estaba llevando frijol a la base del ejército Las Águilas, llegó y habló con él, que acompañara a XXXX a XXXX y dijo que iba y salieron como a las cuatro de la mañana, y es cuando llega el ejército y los mató, primero cogió a XXX y después a XXX, sonó bala y yo no había escuchado ni nada una hora antes de que yo llegara y ahí íbamos con XXX cuando le dispararon”(18), y al preguntársele si observó que hubiera enfrentamiento militar sostuvo: “pues lo que yo vi fue cuando le dispararon a XXX no más sonaba bala por todo lado pero no se”(19) y posteriormente afirma que XXX iba de civil, llevaba una pañoleta camuflada y llevaba un arma al cinto y unas como de celular (sic), y el en la casa dejo un bolso y yo le dije a lso soldados (sic) que en la casa había dejado un bolso que no sabía que tendría, era como verde, los otros también iban de civil XXX llevaba un arma y un coso como un celular, XXX si no llevaba nada (sic); y cuando le preguntan si ella pertenecía a las Farc responde “… si yo hubiera sido de ellos no les hubiera dicho lo del Bolso y al otro día ellos fueron a la casa y trajeron el bolso y ahí había el radio yo les di las indicaciones de donde era… la única relación desafortunada es que él era el padre de mi hijo (sic) y ese día llegó y como ellos llegaron armados a la casa me tocó por miedo dejarlos quedar en la casa, nosotros con CXXXX ya no teníamos ninguna relación yo tengo otro muchacho …”(20). Finalmente, cuando le solicitaron reconocer los elementos que se le pusieron de presente manifestó: “El cosito de cuero si lo tenían los soldados se lo quitaron a XXX, una de esas pistolas la tenía XXX y la otra XXX, son parecidas no se si seas (sic) esas”(21).

Salta a la vista, que según esta declaración XXX alias XXX, era un reconocido guerrillero de la zona, que en el desarrollo de los hechos primero se produjo la muerte de XXX y de XXX y luego la de XXX cuando él alcanzó a la declarante y la tomó de rehén; que XXX y XXX estaban armados, que XXX estuvo permanentemente hablando por un radio y que XXX, quien estaba con XXX y previamente se habían reunido en la casa con otro grupo de hombres armados, también portaba un radio.

No existe en esta versión explícita exclusión por parte de la testigo, de la posibilidad de la existencia de combate, y se advierte que la declarante no conoció las condiciones en las que se produjo la muerte de XXX y XXX.

Esta declaración, brindada por XXX en días inmediatamente posteriores a los hechos —29 de abril de 2004— debe ser analizada y confrontada a fin de determinar su univocidad, con la posterior declaración de 2 de diciembre de 2013 en la que sostuvo:

“yo venía con un ganado y el ejército sin mediar palabra comenzó a disparar contra nosotros, los niños que venían conmigo y el papá de mi hijo; los niños se llaman XXX y XXX(sic), y mi esposo XXX, yo había comprado una finca en el Palmar y venía para la feria del Plan de Sumapaz con un ganado y pues ahí el ejército nos cogió, al primero que mataron fue a mi esposo, a él le pegaron un tiro como en el pecho, el cayó en el piso y pues ahí me cogieron a mí del cabello y me hicieron bajar del caballo”.

Como puede observarse, la testigo se retracta de su primera declaración en cuanto a que: (i) XXX deja de ser una persona con quien tuvo en el pasado una relación a quien no veía desde el 26 de junio de 2003(22), del que no sabía nada desde que en 1998 estuvo preso en la Modelo(23) y quien la buscaba para matarla(24) porque había iniciado una relación con otra persona(25), para pasar a ser su esposo con quien convivía desde 1996; (ii) en su nueva versión ella no iba sola con el ganado(26) sino en compañía de dos niños a quienes identifica perfectamente a cuyos padres había pedido permiso para que se los prestara para llevar el ganado(27), (iii) su destino ya no era El Confín(28) sino una feria en el Plan de Sumapaz; (iv) omite cualquier referencia a la reunión que XXX sostuvo en la mañana de los hechos con hombres armados(29); (v) prescinde de afirmar que XXX y XXX llevaban consigo un arma y un radio de comunicaciones (vi) muta la versión de haber salido de su casa sola y una hora después alcanzada por XXX, quien en esta nueva versión sale de la casa con ella y los niños; (vii) omite cualquier tipo de referencia a haber escuchado una balacera en el momento de los hechos(30); (viii) XXX jamás la toma como rehén(31) sino que va con ella y los niños camino a la feria(32) (ix) los soldados del ejército ya no la protegen(33) sino que la tumban del caballo, la halan del cabello, la golpean, la hacen desvertir y volver a vestirse(34); (x) en su segunda declaración escucha a los niños, que no la acompañaban en la primera versión(35), suplicar por su vida(36); (xi) reemplaza el conocimiento que tenía acerca de que XXX pertenecía a la guerrilla, pues esta vez es el ejército quien le da a conocer que su esposo es conocido con ese alias y con el de “XXX”(37); (xii) es el ejército quien le dice que XXX se fugó de la cárcel La Picota(38); (xiii) silencia que XXX le dijo en su casa que él era guerrillero(39) y que la amenazaba permanentemente de llevarse a su hijo para la guerrilla(40); (xiv) suprime haberle indicado al ejército que en su casa habían elementos de guerra tales como un bolso en que hallaron un radio de comunicaciones(41), pues en esta oportunidad XXX nunca llevó nada a su morada(42); (xv) excluye que XXX tuviera conocimiento de armas o elementos de guerra(43), mientras que acorde con su injurada portaba un arma(44), le suministró a XXX la que le encontraron, al igual que un aparato parecido a un celular(45); (xvi) la balacera que escuchó lo fue de disparos al aire, al lado de la montaña porque solo estaban ellos (xvii) la ropa con la que vestía XXX fueron diferentes a las de su primera versión(46).

Estas contradicciones le restan la fuerza demostrativa necesaria para desvirtuar la decisión tomada en las instancias, en las que los jueces de primer y segundo grado apoyados en los testimonios del teniente XXXX, XXX, XXX; la indagatoria del teniente XXXX; pruebas documentales tales como la orden de operaciones Nº 027 del 25 de abril de 2004 que no fue desvirtuada, el informe de operaciones “Yahve” de 27 de abril de 2004(47) y el oficio Nº 196 de 27 de abril de 2004(48) mediante el que se puso a disposición de la Fiscalía los cadáveres de los occisos, a la persona aprehendida y el material incautado; las pruebas periciales como la inspección judicial al material de guerra e intendencia que se incautó a los dados de baja(49); determinaron que el teniente XXXX y su pelotón de la Compañía A del Batallón de Alta Montaña, actuaron bajo el amparo de la causal de ausencia de responsabilidad.

Así, se advierte que la decisión cuestionada no se basó acudiendo tan sólo a la declaración del teniente XXXX como lo afirma la actora, sino que se tuvo en cuenta otros elementos de convicción para proferir la decisión.

Adicionalmente, se debe destacar la coherencia en el contenido de las declaraciones ofrecidas por los militares que participaron en los hechos. Obsérvese:

En la diligencia de ampliación de informe rendida el 3 de mayo de 2004(50), en diligencia de declaración(51) surtida ante la Fiscalía Cuarta Seccional de Fusgasugá y en su posterior indagatoria(52) ante el Juzgado 96 de Instrucción Penal Militar, el teniente XXXX, narra uniformemente que se hallaba en el Puesto de Mando del Batallón de Alta Montaña del Páramo de Sumapaz, cuando alrededor de las 8:00 de la mañana recibió una orden de operaciones(53) “Yahve” del Comando del Batallón, para confirmar una información de presencia de guerrilleros del Frente 55 de las Farc(54) y que a las 23:00 horas decidieron descansar(55), retomando nuevamente el rumbo a las 4:00 a.m(56). Señala que a eso de las 11:30 a.m(57) cuando iban desplazándose por la parte alta del sitio denominado El Confín(58) escucharon unos disparos que provenían del monte ante lo cual él les ordenó a sus hombres buscar refugio(59), prolongándose el combate de 15 a 20 minutos(60), luego de lo cual les ordenó registrar el sector, en donde el sargento viceprimero XXX y el sargento segundo XXX encontraron los tres cadáveres de miembros del frente 55 de las Farc(61). Indica que a uno de los cadáveres se le encontró una pistola 9mm Prieto Beretta con munición para la misma, un radio marca Kenwood, una reata con un porta pistola; que al otro cuerpo se le halló una pistola calibre 9 mm, marca CZ, con munición para la misma, y al tercero un radio de marca Kenwood(62). Asegura que la terrorista capturada les informó que su esposo era guerrillero y que en la casa había material de intendencia, armamento y comunicaciones(63). Narra que posteriormente encontraron la casa abandonada en la que se halló un radio marca Kenwood y en sus alrededores, un fusil marca Galil 7.63 mm, unas sintelitas, unos ponchos y unos cuadernos con información, lo que fue informado al Comando del Batallón(64).

Igualmente describe los cadáveres encontrados y las prendas de vestir que portaban(65), indicando que uno de ellos correspondía a un hombre de 30 años que tenía un pantalón negro estilo sudadera, botas de caucho, con una herida en el brazo y varias heridas en el pecho por arma de fuego, a quien le encontraron una pistola Prieto Beretta con dos proveedores, un porta proveedores, un porta arma de cuero y un radio Kenwood. Del mismo modo asegura que al segundo sujeto le fue hallada una pistola calibre 9 mm, CZ, con un proveedor y munición y, al tercero, un radio Kenwood dos metros; material que fue puesto a disposición de la Fiscalía de Fusagasugá(66).

Igualmente, informó respecto a la munición que portaba la tropa(67), las condiciones atmosféricas y del terreno del lugar de los hechos(68), la forma en que el pelotón entró en combate y cómo se vieron obligados a repeler el fuego pues en las condiciones en que se hallaban era imposible rehuir el combate(69), y que ninguno de los uniformados se atribuyó las bajas debido a las condiciones en que éste se desarrolló(70) y de la necesidad que hubo de sacar los cadáveres en helicóptero por razones geográficas y de seguridad(71).

Esta versión fue corroborada por los soldados profesionales XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX —en sus dos declaraciones—(72) quienes confirmaron unánimemente la hora de llegada al sitio de descanso(73), de reinicio de labores(74), el inicio del ataque(75), las condiciones climáticas del sector(76), los militares que hallaron los cadáveres – sargento viceprimero XXX y sargento segundo XXX(77); la dotación de armamento de la tropa(78), que ninguno de los militares se atribuyó la autoría en particular de alguno de los homicidios porque las bajas sucedieron en fuego cruzado(79), que no hubo militares muertos(80), la duración del combate(81), las vestimentas de los cadáveres(82), el hallazgo del fusil, los proveedores y el radio(83), que fue la mujer detenida quien les indicó que en la casa había quedado un maletín en el que posteriormente encontraron un equipo de comunicaciones(84) y que se trataba de guerrilleros del frente 55 de las Farc(85).

De esta forma, mientras que las versiones de XXX presentan graves contradicciones y retractaciones, las declaraciones de los militares guardan coherencia, consistencia y correspondencia.

Ahora bien, al analizar la declaración rendida por XXX, valorada por el Tribunal Superior Militar(86) en el presente asunto, se advierte que éste ciudadano, quien fungió como informante del ejército el día de los hechos, pues, según su relato, al negarse a trabajar para las Farc, se vio compelido a abandonar sus tierras y buscar protección en el Batallón de Alta Montaña, en donde le ofrecieron protección y acompañamiento para recuperar los bienes de su familia a cambio de guiarlos hacia el lugar en donde se hallaban los miembros del grupo insurgente(87), de manera coincidente con los miembros del ejército informó que luego de un día y medio de recorrido, “… nos encontramos con los guerrillos de repente y cuando se dieron cuenta que era el ejército dispararon a matar a los soldados, entonces se formó la plomacera, y resultaron muertos los tres (3) guerrillos, ahí murieron y al otro día nos devolvimos para el Batallón, a mí me ayudaron para salir con toda mi familia, el ejército fue hasta mi casa y me rescató la familia, porque me habían prohibido ir por ella, los guerrillos me dijeron que no podía sacar a nadie de la familia, se adueñaron de la finca, 40 reces y 10 mulas (sic)”(88).

Así mismo, señaló que conocía a XXX Miranda, alias “XXX” como guerrillero, jefe de finanzas del Frente 55 de las Farc, encargado de llevar “la plata, la medicina, el mercado(89) … con los otros dos que cayeron … que siempre lo acompañaban a donde fuera(90)” y que “el día que lo mataron en esa plomacera iba vestido de civil, a la mujer XXX ella estuvo ese día en el combate, pero se quedó quieta y la capturaron”(91).

Respecto de XXX, informó que llevaba unos 3 años de ser guerrillero y de XXX, reportó que tenía unos 8 meses de haber integrado las filas subversivas y que su papá también fue guerrillero durante 18 años(92).

Al ser interrogado por las causas de la muerte de estas personas “los mataron por echarle bala a la tropa, es que tan pronto vieron la tropa se pusieron a echarle bala y la tropa también les echó bala, es que ellos están acostumbrados a hacer lo que se les da la gana porque nadie los molesta, allá no hay policía ni ejército, solo guerrilla”(93).

Y ante la pregunta de quienes son los responsables de las muertes de los tres presuntos guerrilleros, contestó: “Pues ellos mismos quien los manda a dispararles al ejército, si uno le dispara al ejército se atiene a las consecuencias”.

De igual modo, consta en las diligencias la declaración de XXX –también valorada por el tribunal(94), esposa de XXX, quien además de corroborar sus aserciones, informa que después del rescate de su familia, el batallón les tuvo que brindar protección y que una vez fue retirada la guerrilla mató a su esposo en su presencia y de la de su hija de diez años(95).

Respecto al conocimiento de quién dio de baja a los tres presuntos guerrilleros, manifestó “Pues el ejército, el “XXX” se le enfrentó al ejército y en el enfrentamiento los mataron”. También adujo respecto a los otros dos occisos que “… andaban armados como guerrilleros y le trabajaban al “XXX” en lo que fuera ayudando a matar, a extorsionar, a boletiar, a robar ganado, ya eran prácticamente como de las Farc; la mujer XXX era la mujer del “XXX”… les hacía de comer a los guerrilleros, le hacía mandados al “XXX” les llevaba de todo, armas, pertrechos, informaciones, comida y drogas”(96).

De acuerdo con estas afirmaciones, la presencia de XXX en los hechos efectivamente tuvo lugar, al igual que las razones y en las condiciones en las que se produjo y pagó con su propia vida por ello.

En estas condiciones, advierte la Sala que las muertes que se produjeron el día de los hechos se suscitaron con ocasión a la confrontación que tuvo lugar cuando, en desarrollo de la operación “Yahve” los hombres del ejército al mando del teniente XXXX, fueron atacados por miembros del 55 Frente de las Farc, en desarrollo del cual se produjo el deceso de XXX, XXX y XXX.

Considérese, que de no haber sido así, no habría razón para que no se le diera muerte a XXX, pues bien hubiera podido reportarse como una insurgente más, pero contrario a ello, el ejército la protegió y la puso a disposición de la autoridad competente para que investigara su actuación.

Adicionalmente, es importante resaltar que se corroboró la existencia de la orden de operaciones “Yahve”(97) de 25 de abril de 2004, suscrita por el teniente coronel XXXX y por el Mayor XXXX, donde se da cuenta de la información de inteligencia que permitió establecer la presencia de personas pertenecientes al Frente 55 de las Farc y en concreto de alias XXX —la misma persona con la que XXX afirmó que XXX llegó a la reunión de la comunidad y el mismo que XXX señaló como estar operando en la zona(98)— y quien era el responsable del anillo de seguridad del frente y de alias XXX y otro NN quienes tenían la misión de transportar los víveres o dineros ilícitos a la organización.

Del mismo modo, se destaca que el experticio técnico realizado a las armas incautadas a los interfectos concluyó que éstas tenían un adecuado funcionamiento y sincronización y que eran aptas para el fin fabricado(99).

En conclusión, la nueva declaración de XXX no resulta suficiente ni idónea para derruir la decisión de cesación de procedimiento proferida por el tribunal, pues emergen de ella múltiples contradicciones y retractaciones, respecto a las que la jurisprudencia de la Sala ha considerado que:

“No obstante, la retractación del testigo no puede recibir el tratamiento de prueba nueva, pues lo único que se pretende con ella, como lo ha reconocido la Sala, es afectar la credibilidad que a su exposición se le dio en el fallo, tema que, desde luego, no puede ser examinado de nuevo ni aun en revisión…(100).

Sobre el tópico, así reiteró la Sala en anterior oportunidad:

(...).

Tiempo atrás había señalado que la acción de revisión no es procedente “por la sola retractación de uno o varios deponentes, pues no se sabe dónde está la verdad, por tanto el fallo permanece con la doble presunción de acierto y legalidad. Cuando se haya determinado, sin vacilaciones, quién mintió en el proceso, siendo la respectiva declaración sustancial en orden al fallo, entonces sí habría lugar al trámite de la acción.

Y no es la acción de revisión el escenario propicio para establecer en cuál de las dos declaraciones mintió la testigo, pues ante un fallo ejecutoriado, donde sus declaraciones han superado la presunción de certeza y legalidad para ser reconocidas por la sociedad como verdades inmutables, sólo valdrá esa retractación cuando se haya determinado por decisión judicial en firme, que el testigo mintió en el proceso, y en tal evento ya no se estaría en presencia de una prueba nueva, sino de una prueba falsa, sobre la que se fundamentó el fallo, caso en el cual es otra la causal por la que debe intentarse esta acción(101)”.

Con el mismo sentido, la corporación viene sosteniendo que:

“La Sala ha afirmado de manera uniforme, y ahora lo reitera, que no es viable procurar la revisión de una sentencia ejecutoriada con la sola retractación de uno o de varios deponentes. Al respecto ha señalado:

“No se le da trámite a una acción de REVISIÓN, por el solo hecho de la retractación de uno o varios de los testimonios vertidos en el proceso comoquiera que no existe certidumbre sobre en dónde fue que el declarante respetó la verdad, continuando el fallo en consecuencia, en posición privilegiada por la dobla presunción de acierto y legalidad con lo que está amparado”(102).

(…).

En efecto, frente a dos posiciones antagónicas —la inicial refiere que “A” es culpable del hecho “X”, y luego una segunda que indica que “A” no es culpable del hecho “X”—, expresadas por una misma persona, bajo similares formalidades, es dificultoso determinar en cuál de ellas el deponente ha dicho la verdad.

La doble presunción de acierto y legalidad que pesa sobre una sentencia, no puede ser desconocida bajo meras suposiciones o cambios de criterio de alguno de los declarantes. Sólo podría tener lugar la revisión cuando luego de un amplio debate jurídico probatorio y dentro de un proceso legalmente adelantado, se establezca sin ambages y con una decisión definitiva, debidamente ejecutoriada, que se incurrió en falso testimonio.

Por consiguiente, admitir que la retractación pueda ser considerada como hecho o prueba nueva, sería atentar contra la seguridad jurídica en cuanto la fuerza de la cosa juzgada de una decisión quedaría al arbitrio del querer de una persona, de su estado de ánimo o de su cambio de parecer”(103).

Significa lo anterior, que la acción de revisión no es el escenario procesal destinado para discernir en cuál de las dos versiones la testigo mintió o dijo la verdad, pues ante un fallo ejecutoriado, donde sus declaraciones han superado la presunción de certeza y legalidad para ser reconocidas por la sociedad como verdades inmutables. Admitir lo contrario, sería dejar la seguridad jurídica al capricho de una persona, lo cual pugna con el carácter de cosa juzgada de la decisión que se pretende revocar.

Lo cierto es que en este asunto no se acreditó que en el proceso seguido contra el teniente XXXX el Estado hubiera incumplido protuberantemente su obligación de investigar seria e imparcialmente los hechos.

Adicionalmente, es necesario tener en consideración que la causal tercera de revisión, invocada por la demandante y estipulada en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, fue interpretada de manera amplia y condicionada por la Corte Constitucional en Sentencia C-004 de 2003(104), en la que se declaró su exequibilidad para los supuestos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, con el fin de garantizar a las victimas los derechos a la verdad, justicia y reparación, señalando que:

“La acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, (…), procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones.” (negrita y subraya fuera del texto original)

En desarrollo de la anterior decisión de la Corte Constitucional, la jurisprudencia de la Sala ha establecido unos requerimientos indispensables para su procedencia, según los cuales, para dejar si valor una decisión de preclusión de investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria es necesario probar:

“a) Que se trate de un fallo absolutorio, de cesación de procedimiento o preclusión de la investigación;

b) Que las conductas constituyan infracción a los derechos humanos o al DIH; y

c) Que por medio de [pronunciamiento judicial interno o] decisión de órgano internacional de control de derechos humanos reconocido por Colombia, se constate el incumplimiento de las obligaciones Estatales en la investigación de forma seria e imparcial de las conductas lesivas de derechos humanos y del DIH.”(105).

En relación con el primer requerimiento, no hay dificultad puesto que es clara la cesación de procedimiento emitida en primer nivel y confirmada por el tribunal castrense.

En lo que hace referencia al segundo requisito, teniendo en cuenta que por violación a los derechos humanos se entiende “toda conducta positiva o negativa mediante la cual un agente directo o indirecto del Estado vulnera, en cualquier persona y en cualquier tiempo, uno de los derechos enunciados y reconocidos por los instrumentos que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”(106); para el caso concreto, estaríamos ante una violación de la naturaleza requerida por la jurisprudencia, pues se aduce que las acciones realizadas por el Segundo Pelotón de la Compañía A que causaron la muerte de XXX, XXX y XXX, tuvieron ocurrencia fuera de combate.

Sin embargo, respecto de la última exigencia, vale aclarar que una decisión judicial interna o de una instancia internacional de supervisión de derechos humanos, es el elemento idóneo que constata la omisión del deber estatal de impartir justicia y el que justifica dejar sin efecto la cesación de procedimiento que había formalmente hecho tránsito a cosa juzgada, pues pone en evidencia que la cosa juzgada en realidad era aparente.

Advierte la Sala que en el asunto bajo examen no existe decisión o pronunciamiento judicial alguno, ya sea de orden nacional o internacional sobre la existencia del hecho nuevo o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates o sobre el incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente las violaciones, tal como la jurisprudencia lo requiere, ya que si bien, la Fiscal 50 aduce el acatamiento de dicho requisito basada en que “media una orden del Fiscal General de la Nación como jefe supremo del aparato de investigación criminal del Estado, en la que ordena promover acción de revisión en este caso, al advertirse, un incumplimiento protuberante del Estado colombiano para investigar de forma seria e imparcial la violación de estos derechos”(107), la misma no satisface la exigencia jurisprudencial para la procedencia de la acción de revisión por la circunstancia de cesación de procedimiento, puesto que se trata de un acto administrativo mediante el cual el Fiscal General de la Nación designa a varios fiscales para presentar demandas de revisión ante esta colegiatura, mas no constituye un pronunciamiento de fondo de un asunto sometido a su conocimiento.

Por tal motivo, vale decir que la resolución emitida por la Fiscalía no ostenta el carácter requerido por la jurisprudencia pues no contiene los aspectos de orden factico, jurídico y probatorio, que le permiten determinar con carácter decisorio la existencia de un hecho nuevo o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates.

Así, un pronunciamiento judicial interno o una decisión de instancia internacional no puede de ningún modo asimilarse, tal como lo pretende la recurrente, a una resolución administrativa expedida por el Fiscal General de la Nación. Por tal motivo, no se estima acreditado este último requisito para la prosperidad de la demanda de revisión.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta improcedente la admisión del libelo por la causal aducida, toda vez que se evidencia el incumplimiento de los presupuestos que impone constatar la causal invocada conforme lo ha precisado la jurisprudencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de revisión presentada por la Fiscal 50 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Cfr. Folio 221 reverso del cuaderno de revisión.

(6) Cfr. CSJ. AP. de 7 de julio de 2006, Rad. 24725.

(7) Cfr. CSJ. AP903-2015 de 7 de julio de 2006, Rad. 45319.

(8) Cfr. Folio 219 del cuaderno de revisión.

(9) Cfr. Folio 25, líneas 11 y 12, del cuaderno de Informe de la Policía judicial.

(10) Cfr. Ibídem, línea 13.

(11) Cfr. Ibídem, línea 15.

(12) Cfr. Ídem.

(13) Cfr. Ibídem, línea 16.

(14) Cfr. Ídem.

(15) Cfr. Folio 25 del cuaderno de informe de la Policía Judicial.

(16) Cfr. ídem, línea 9.

(17) Cfr. Folio 26, línea 12, ibídem.

(18) Cfr. Folio 26 ibídem.

(19) Cfr. Ídem.

(20) Cfr. Ídem.

(21) Cfr. Folio 27 ibídem.

(22) Cfr. Folio 25 línea 38.

(23) Y hasta el 12 de marzo de 2004, Cfr. folio 25 del cuaderno de informe de Policía Judicial, línea 29.

(24) Cfr. Folio 25 línea 32 ibídem.

(25) Cfr. Ibídem, línea 31 y 32.

(26) Cfr. Ibídem, línea 13.

(27) Cfr. ibídem, folio 250, línea 13.

(28) Cfr. ibídem, línea 8.

(29) Cfr. Ibídem, folio 26, líneas 7 a 10.

(30) Cfr. Ibídem, línea 27.

(31) Cfr. Ibídem línea 20.

(32) Cfr. Ibídem, folio 249.

(33) Cfr. Ibídem línea 22.

(34) Cfr. Folio 249 del cuaderno del proceso, línea final y folio 250, ibídem, línea 1.

(35) Según la injurada XXX había salido sola en su caballo y llevaba como una hora de recorrido cuando fue alcanzada por XXX.

(36) Cfr. Folio 250 del cuaderno del proceso, líneas 6 y 7.

(37) Cfr. Ibídem, línea 48.

(38) Cfr. Ídem.

(39) Cfr. Ibídem, folio 26, línea 12.

(40) Cfr. Folio 28 del informe de Policía Judicial, línea 37.

(41) Cfr. Ibídem líneas 37 y 38.

(42) Cfr. Folio 252 del cuaderno del proceso, línea 20 y 21.

(43) Cfr. Ibídem, folio 251, líneas 5 y 6.

(44) Cfr. Folio 25 del cuaderno de informe de la Policía Judicial, línea 21.

(45) Cfr. Ibídem líneas 11 y 12.

(46) Cfr. Folio 26 del cuaderno de informe a la Policía judicial y folio 251 y 252 del cuaderno del proceso.

(47) Cfr. Folio 20 y siguientes del cuaderno del proceso.

(48) Cfr. Folio 141 del cuaderno del proceso.

(49) Cfr. Folio 195 del cuaderno de revisión.

(50) Cfr. Folios 30 a 34 del cuaderno del proceso.

(51) Cfr. Folios 33 a 35 del cuaderno de informe de Policía Judicial.

(52) Cfr. Folios 133 a 138 del cuaderno del proceso.

(53) Cfr. Ampliación y ratificación de informe de operaciones, folio 31 del cuaderno del proceso; diligencia de indagatoria, folio 134 y 135 del cuaderno del proceso.

(54) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 31 y 32 del cuaderno del proceso; Diligencia de indagatoria, folio 135 del cuaderno del proceso

(55) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 31 del cuaderno del proceso; Indagatoria del teniente XXX, folio 135 del cuaderno del proceso, teniente XXXX, folio 31 del cuaderno del proceso XXXX, folio 39.

(56) Cfr. Indagatoria de XXXX, folio 135 del cuaderno del proceso.

(57) Cfr. Ídem.

(58) Cfr. Ídem.

(59) Cfr. Ídem.

(60) Cfr. Ídem.

(61) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 32 del cuaderno del proceso.

(62) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 32 del cuaderno del proceso, Indagatoria folio 135 del cuaderno del proceso.

(63) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 31 del cuaderno del proceso; Indagatoria, folio 136 del cuaderno del proceso.

(64) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 32 del cuaderno del proceso; indagatoria, folio 136 del cuaderno del proceso.

(65) Cfr. Indagatoria, folio 136 del cuaderno del proceso.

(66) Cfr. Indagatoria, folio 136 del cuaderno del proceso.

(67) Cfr. Ampliación y ratificación del informe de teniente XXX, folios 32 y 33 del cuaderno del proceso.

(68) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXX, folio 33 del cuaderno del proceso.

(69) Cfr. Indagatoria, folio 138 del cuaderno del proceso.

(70) Cfr. Ampliación y ratificación del informe del teniente XXXX, folio 33 del cuaderno del proceso.

(71) Cfr. Oficio del teniente coronel XXXX, folio 10 del cuaderno de informe de Policía Judicial, declaración del teniente XXX, folio 34 del cuaderno de informe de Policía Judicial; diligencia de indagatoria del teniente XXX, folio 136 del cuaderno del proceso; declaración de XXX, folio 39 ibídem; Declaración del teniente XXX, folio 31 del cuaderno del proceso, del soldado XXXX, folio 35 del ibídem, declaración de XXX, folio 42 y 43 del cuaderno del proceso, XXX, folio 46 ibídem; XXX, folio 51 ibídem y XXX, folio 54 ibídem y; XXX, folio 62 y 36 ibídem.

(72) Cfr. Declaración de 3 de mayo de 2004, folios 38 y 39 del cuaderno de informe de Policía Judicial y de 7 de mayo de 2004, folios 61 a 64 del cuaderno del proceso.

(73) Cfr. XXXX, folio 36; XXX, folio 41; XXX, folio 46; XXX, folio 49; XXX, folio 53; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 38 de la carpeta de informe de Policía Judicial y declaración de 7 de mayo de 2004, folio 61 del cuaderno del proceso.

(74) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 38; XXX, folio 41; XXX, folio 46; XXX, folio 50; XXX, folio 53; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 38 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración del 7 de mayo de 2004, folio 61 del cuaderno del proceso.

(75) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 38; XXX, folio 46; XXX, folio 50; XXX, folio 53.

(76) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 39; XXX, folio 41; XXX, folio 46; XXX, folio 51; XXX, folio 54; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 38 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración del 7 de mayo de 2004, folio 63 del cuaderno del proceso.

(77) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 39; XXX, folio 40; XXX, folio 46; XXX, folio 50; XXX, folio 54; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 38 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración del 7 de mayo de 2004, folio, 62 del cuaderno del proceso.

(78) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 39; XXX, folio 43; XXX, folio 47; XXX, folio 51; XXX, folio 54; XXX, declaración del 7 de mayo de 2004, folio 63 del cuaderno del proceso; Ampliación del informe del teniente XXX, folio 12 del cuaderno de informe de Policía Judicial.

(79) Cfr. XXXX, folio 37 ibídem; XXX, folio 39; XXX, folio 43; XXX, folio 47; XXX, folio 51; XXX, folio 55; XXX, declaración del 7 de mayo de 2004, folio 63 del cuaderno del proceso.

(80) Cfr. XXXX, folio 37; XXX, folio, 40; XXX, folio 44; XXX, folio 48; XXX, folio 52.

(81) Cfr. XXXX, folio 37; XXX, folio 40; XXX, folio 44; XXX, folio, 48; XXX, folio 50; XXX, folio 55; XXX, declaración del 7 de mayo de 2004, folio 62 del cuaderno del proceso.

(82) Cfr. XXX, folio 39; XXX, folios 42 y 43; XXX, folio 46; XXX, folio 50; XXX, folio 54; XXX, declaración del 7 de mayo de 2004, folio 63 del cuaderno del proceso.

(83) Cfr. XXXX, folio 35; XXX, folio 39; XXX, folio; XXX, folio; XXX, folio 50; XXX, folio 54; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 39 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración del 7 de mayo de 2004, folio 62 del cuaderno del proceso.

(84) Cfr. XXX, folio; XXX, folio 52; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 39 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración del 7 de mayo de 2004, folio 62 del cuaderno del proceso.

(85) XXXX, folio 37; XXX, folio 40; XXX, folio 43; XXX, folio 47; XXX, folio 51; XXX, folio 55; XXX, declaración de 3 de mayo de 2004, folio 39 del cuaderno de informe de Policía Judicial y declaración de 7 de mayo de 2004, folio 63 del cuaderno del proceso.

(86) Cfr. Folio 219 del cuaderno del proceso.

(87) Cfr. Folio 128 del cuaderno del proceso.

(88) Cfr. Folios 128 y 129 del cuaderno del proceso.

(89) Cfr. Folio 130 ibídem.

(90) Cfr. ídem.

(91) Cfr. Ídem.

(92) Cfr. Folio 129 ibídem.

(93) Cfr. Folio 130 ibídem.

(94) Cfr. Folio 219 ibídem.

(95) Cfr. Folio 148 ibídem.

(96) Cfr. Ídem.

(97) Cfr. Folios 72 a 75 ibídem.

(98) Cfr. Folio 149 ibídem.

(99) Cfr. Folios 186 y 187 ibídem.

(100) CSJ. AP. de 3 de julio de 2008, rad. 29792.

(101) CSJ. AP. de mayo 4 de 2006, Rad. 25314.

(102) Providencia del 8 de febrero de 1995 (radicado 9203), reiterada, entre otras, en las del 16 de febrero de 2005, 6 de junio de 2007 y 14 de agosto de 2007 (radicados 22.852, 27.106 y 27719, respectivamente).

(103) Cfr. CSJ. SP de marzo 6 de 2008, Rad. 26103.

(104) Sentencia de la Corte Constitucional C-004 de 20 de enero de 2003.

(105) Cfr. CSJ. SP de octubre 31 de 2012, rad. 28476.

(106) Defensoría del Pueblo, “Algunas precisiones sobre la violación de los derechos humanos en Colombia”, Serie Textos de Divulgación, Nº 2.

(107) Cfr. Folio 5 del cuaderno de la Corte.