Auto AP3583-2015/44491 de junio 24 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

AP3583-2015

Rad.: 44491

(Aprobado Acta 220)

Bogotá D.C., veinticuatro de junio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Corte es competente para pronunciarse en este asunto, conforme con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la providencia impugnada fue proferida por un Tribunal Superior.

2. Corresponde resolver a la Sala la apelación promovida por el defensor de XXX contra la decisión adoptada en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por la cual admitió para práctica de prueba el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, por cuyo medio envió con destino al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, el expediente original del proceso de tutela promovido por “XXX y otras —personas— (10 en total)” contra la Fundación Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación.

Del deber del descubrimiento probatorio y sus excepciones

De acuerdo con la Ley 906 de 2004, corresponde a las partes adelantar la actividad investigativa que estimen conveniente para obtener los elementos de conocimiento, respecto de los cuales solicitarán su admisión con el fin de probar en juicio oral su teoría del caso.

No obstante, para evitar sorprender al opositor y garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad, las partes tienen el deber de descubrir los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que hubiesen recaudado y que pretendan hacer valer en el juicio; obligación que en el caso de la Fiscalía comprende incluso “aquellos elementos favorables al acusado” que estén en su poder, tal como lo establece el literal f) del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, todo lo cual debe procurarse en las precisas oportunidades que la normativa mencionada señala, es decir, en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de acusación y hasta la audiencia preparatoria, de acuerdo con los artículos 337, 344 y 356 —numeral 2º— ídem, so pena de su rechazo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción que no sean oportunamente descubiertos “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”; más aún, el juez está “obligado a rechazarlos”, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (art. 346 ídem).

Del mismo modo la Sala(1) tiene precisado que el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute seriamente en el derecho de defensa, por ello la consecuencia de su inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado.

También ha dado cuenta la jurisprudencia de las excepciones a la regla precitada, derivadas tanto del último inciso del artículo 344, como de la proposición final del artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Al respecto en sentencia proferida el 30 de marzo de 2006, Rad. 24468, la Sala de Casación Penal(2) señaló:

“Existe, (…) la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto.

En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible.

No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.

Por sentencia dictada el 21 de febrero de 2007, también precisó la Corte que excepcionalmente el juez tiene la facultad de “autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario”. Por ejemplo:

i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a la parte que quiere hacer valer la prueba (art. 346 ibídem).

ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.

iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el deber de ponerlo en conocimiento del juez, quien “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inc. final del art. 344 ibídem).

Adicionalmente en auto proferido el 26 de octubre de 2011, radicado 36788, específicamente respecto de la excepción contenida en el artículo 346, reiteró la Corte que la misma se configura “(…) cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta.

Análisis del caso concreto.

Consonante con las cuestiones objeto de la censura formulada por la Fiscalía, la Sala debe dilucidar (i) si debe rechazarse el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito” —por cuyo medio este servidor público envió con destino al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, el expediente original del proceso de tutela promovido por “XXX y otras —personas— (10 en total)” contra la Fundación Hospital Infantil San Francisco de Paula en liquidación— pedido como prueba por el defensor, toda vez que este no lo exhibió materialmente, no obstante haberlo enunciado al momento del descubrimiento; y, en caso negativo, (ii) si el mismo es o no admisible en razón de su pertinencia.

1. En relación con el primer problema a resolver, ciertamente al momento que le correspondió a la defensa revelar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, enunció el documento atrás mencionado sin exhibir o entregar al fiscal copia alguna del mismo, sin embargo justificó esta omisión en que pese haberlo pedido al juez coordinador de los Juzgados Penales Municipales con funciones de control de garantías de Barranquilla —en el tercer día hábil contado a partir del momento en el cual la Fiscalía descubrió materialmente el expediente del proceso de tutela que éste recaudó para sustentar la acusación— aún no le ha sido suministrado.

Como soporte de esa manifestación el defensor proporcionó al delegado de la Fiscalía copia de (i) la orden de trabajo que emitió a su investigadora para que requiriera el oficio 344, (ii) la solicitud que esta formuló al juez coordinador y (iii) el informe de la misma en el cual dio cuenta al defensor que aún el oficio no le ha sido entregado.

Al respecto el Tribunal aceptó que se trata de un evento excepcional en el cual la exhibición material del documento no es imputable a la parte, al considerar que si la defensa habiendo adelantado las gestiones necesarias para obtener el citado documento público, aún no le ha sido provisto, esas “son cuestiones que se escapan de —sus— manos”.

Obsérvese que el argumento de la impugnación según el cual el documento requerido por la defensa debió ser rechazado en cuanto no fue exhibido, es desatinado, en tanto el Tribunal no desconoció que la falta de descubrimiento impone —por regla general— el rechazo de la prueba (CPP/2004, art. 346), ni que a solicitud de las partes, los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia preparatoria con el único fin de ser conocidos y estudiados (art. 358 ídem), pues precisamente aplicó la regla que exceptúa lo anterior, contenida en la parte final del artículo 346(3), en el sentido de que el rechazo del elemento probatorio o la evidencia física no tiene cabida, cuando su falta de descubrimiento no es imputable a la parte que lo requiere, en cuanto consideró justificada la explicación ofrecida por la defensa por la cual no pudo exhibir el oficio 344.

Ahora, como este motivo del Tribunal (en su aspecto fáctico) no fue discutido por el delegado de la Fiscalía y ciertamente el Código de Procedimiento Penal consagra la excepción aplicada para el evento en cual se encuentra justificada la falta de descubrimiento —material en este caso—, la consecuencia, ciertamente, no podía ser otra que la acogida por el Tribunal, es decir, la de abstenerse de rechazar el medio de convicción pese a no haber sido exhibido.

Sin embargo, cabe precisar, que si bien —con base en lo indicado en el artículo 8º —literal i)— del Código de Procedimiento Penal, en cuanto señala que el imputado tiene derecho a “disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa”— lo ideal hubiese sido conceder al defensor un término prudente para la exhibición del documento que requirió la Fiscalía, antes de correr traslado a las partes para que formularan las solicitudes probatorias y proferir el correspondiente decreto, la solución adoptada por el Tribunal —la de aplicar por razones de igualdad lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, es decir, conceder 3 días hábiles a la defensa para que haga la entrega material al Delegado de la Fiscalía y le comunique al Tribunal respecto del cumplimiento de lo ordenado—, no se advierte contraria al fin del descubrimiento probatorio —cual es que las partes no sean sorprendidas en perjuicio de los principios de lealtad, igualdad y contradicción—, ni violatoria del debido proceso, toda vez que en este caso particular, dada la descripción concreta que hizo el defensor del documento, fue posible verificar su pertinencia, conducencia y utilidad, para proceder a decidir respecto de su admisibilidad, tanto que incluso el punto central de disenso de la Fiscalía es precisamente que el oficio 344 no satisface uno de estos requisitos, el cual pasa la Sala a examinar.

2. Para resolver el problema relacionado con la admisión de la prueba en el aspecto concreto objeto de censura —pertinencia—, cabe recordar que el Tribunal consideró pertinente el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el Secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, por tratarse de un documento público que guarda relación con el proceso de tutela en el cual se profirió la decisión de nulidad acusada de prevaricadora.

La Fiscalía señaló en la apelación que el oficio es “impertinente”, por cuanto lo que pretende demostrar el defensor es que el juez XXX desconocía que en el proceso de tutela se había tramitado impugnación, sin embargo ello no se verifica con el mismo, pues cuando los entonces accionantes promovieron el incidente de desacato le informaron al juez sobre la decisión de segunda instancia; por tanto la circunstancia de que el expediente original hubiese arribado al despacho en el 2012, no tiene incidencia alguna en los hechos, como tampoco hace menos probable la responsabilidad del acusado.

2.1. Al respecto cabe precisar, que el eventual conocimiento que puedan aportar las pruebas solicitadas por el ente acusador, por muy sólido que éste lo considere, no constituye parámetro para determinar la pertinencia de los medios de convicción pedidos por la defensa, pues este principio hace referencia a su relación con los hechos que corresponde examinar al juzgador, no a su conformidad con la teoría de la Fiscalía, máxime cuando precisamente el real alcance de las pruebas de cargo —y de descargo— solo se determina cuando sean practicadas en un juicio público —adelantado con el respeto de los principios que lo rigen— y debidamente valoradas por el juez.

Es por ello que la Corte tiene dicho que “(…) son pruebas pertinentes las orientadas a constatar el thema probandum, es decir, aquello que importa demostrar directa o indirectamente en el proceso penal, lo cual generalmente se encuentra emparentado con la validez de la acción, la verificación de la conducta punible, la responsabilidad del vinculado y la existencia de los perjuicios; (…)”(4). resaltado y subrayado fuera de texto.

En este sentido, el objeto de la actividad probatoria no se reduce exclusivamente a corroborar las descripciones fácticas que componen la teoría de la acusación, el thema probandum incluye también las proposiciones de la defensa encaminadas a demostrar que el acusado no participó en la conducta, o actuó en circunstancia que le significa menor responsabilidad o lo exime de la misma, o que el soporte probatorio de la Fiscalía no proporciona el conocimiento necesario para condenar, pues de otra manera no podría satisfacerse de manera real y efectiva los principios de contradicción, defensa e igualdad entre las partes.

2.2. En el presente caso la defensa pretende demostrar con el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por la Secretaría del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, que el expediente de tutela original arribó al despacho del juez —acusado— en el 2012, es decir, después de haber adoptado la decisión señalada de prevaricadora, situación que se advierte pertinente, pues hace parte de las circunstancias en las que éste se hallaba cuando, de acuerdo con la acusación, adoptó la providencia que se le reprocha, realidad de la cual estribará su responsabilidad o el grado de la misma, sin que se pueda valorar a priori cuál será su incidencia en la declaración fáctica, una vez practicadas y valoradas integralmente las pruebas.

Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la confirmación del fallo apelado.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión adoptada en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por cuyo medio decretó como prueba el oficio 344 emitido el 10 de abril de 2012 por el secretario del “Juzgado Sexto Penal del Circuito”, condicionado a que dentro de los tres días hábiles siguientes la defensa haga la exhibición material al delegado de la Fiscalía y le comunique al Tribunal respecto del cumplimiento de lo ordenado (CPP/2004, art. 344).

2. Advertir que contra esta determinación no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Devuélvase el proceso al tribunal de origen».

1 AP 21 noviembre 2012, Rad. 39948, entre otras decisiones.

2 Criterio reiterado en CSJ. SP. 16 may. 2007, rad. 26186; AP. 4 ago. 2010, rad. 33997; AP. 1º dic. 2010, rad. 35373; AP. 21 nov. 2012, rad. 39948, entre otras providencias.

3 ART. 346.—Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.

4 CSJ AP 9 de agosto de 2011, rad. 36786; AP 13 de septiembre del mismo año, rad. 37013; AP 18 de abril de 2012, rad. 37683; AP 27 de junio ídem, rad. 38820; AP 27 de junio de 2012, rad. 38617; 8 de agosto de 2012, rad. 39345, entre otras providencias.