Auto AP3586-2014 de julio 2 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

AP3586-2014

Rad.: 43679

(Aprobado Acta 202)

Bogotá, D.C., dos de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

2. El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se concreta en establecer si Jorge Pabón Blanco, quien se desmovilizó el 21 de junio de 2005 de manera individual y voluntaria al amparo de la Ley 782 de 2002 y quien fuera privado de su libertad el 18 de agosto de 2005, tiene derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso de justicia y paz, para el cual fue postulado por el Gobierno Nacional el 17 de octubre de 2007.

En tal sentido, se tiene que la Ley 1592 expedida el 3 de diciembre de 2012 introdujo profundos cambios a la Ley 975 de 2005, y específicamente en cuanto se relaciona con la situación jurídica de las personas sometidas a su régimen, se incluyó a través del artículo 18 A la posibilidad de sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una distinta, cuando el postulado cumpla con determinadas exigencias.

El tenor literal de la mencionada disposición, indica:

“ART. 19.—La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 18A del siguiente tenor:

ART. 18A.—Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso.El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;

2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;

3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz;

4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.

Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes”.

Así las cosas, se tiene entonces que para acceder a la sustitución de la detención preventiva, el primero de los requisitos que se debe satisfacer consiste en que el postulado haya “...permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley”.

A su vez, mediante el Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013 expedido por el Presidente de la República en ejercicio del poder reglamentario concedido por el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, se incluye en su artículo 38 determinados parámetros para tener en cuenta a efectos de contabilizar el término de ocho (8) años, expuestos de la siguiente manera:

“...Términos para la sustitución de la medida de aseguramiento. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, una vez solicitada por el postulado, cuando éste haya cumplido todos los requisitos a los que se refiere el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005. El término de ocho (8) años al que se refiere el numeral 1 y parágrafo del artículo 18 A, será contado así:

1. Para quienes se desmovilizaron después del 25 de julio de 2005, e ingresaron con posterioridad a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.

2. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a su desmovilización pero con anterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir del 25 de julio de 2005.

3. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto íntegramente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.

4. Para los postulados que al momento de la desmovilización colectiva del grupo armado al margen de la ley al que pertenecían, se encontraban privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, tanto aquellos que fueron incluidos en listas de desmovilizaciones colectivas como los que no, el término de ocho (8) años será contado a partir de su postulación.

5. Para los postulados que se desmovilizaron individualmente estando privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años de reclusión será contado a partir de su postulación”.

Del contenido de dicha norma se desprende que el numeral primero se dirige a regular la situación de quienes dejaron las armas encontrándose en libertad, bajo la expectativa del cumplimiento de la Ley 975 de 2005, mientras que los numerales segundo y tercero están orientados a reglamentar la situación de aquellas personas que con fundamento en lo previsto en las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002, se desmovilizaron hallándose en la misma situación, sin que aún se hubiera expedido la Ley 975 que para entonces ya se discutía.

En relación con el momento a partir del cual comienza a contarse el término mínimo de privación de la libertad, se tiene que el Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013 estipula que para aquellos eventos en que el postulado se haya desmovilizado estando en libertad, independientemente de que tal acontecimiento se hubiere materializado antes o después del 25 de julio de 2005, lo será a partir de su reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario.

Por el contrario, respecto de aquél postulado que se encontraba detenido al momento de la desmovilización, señala la norma que los ocho (8) años de reclusión se contarán “...a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”.

De otra parte, es necesario tener en cuenta la forma en que se produjo la desmovilización, esto es si individual o colectiva, toda vez que, según se trate una u otra, así mismo operan las orientaciones previstas en la normatividad para efectos de contabilizar el lapso en cuestión.

En ese orden, los desmovilizados en forma individual, es decir quienes dejaron las armas producto de una decisión personal, autónoma y voluntaria, desligada del proceso de negociación del Gobierno con el grupo ilegal al que perteneció, pueden acogerse al trámite de Justicia y Paz y optar por el beneficio de la pena alternativa, siempre y cuando cumplan las exigencias previstas en el mencionado artículo 11 ysean postulados por el Gobierno Nacional, en la medida en que éste último acto constituye condición esencial para ingresar a la justicia transicional, pues sin él, así se haya producido la desmovilización, no hay posibilidad de acceder a dicha jurisdicción.

Tal es el criterio expuesto por la Sala, entre otros pronunciamientos, en auto del 5 de junio de 2013, radicado 41215, en los siguientes términos:

“...El lapso de ocho años de privación de la libertad para que dentro del proceso transicional el postulado tenga derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta, no debe ser subsiguiente a la desmovilización individual, sino a partir del momento que éste hecho adquiere relevancia jurídica en el proceso transicional, esto es, cuando el Gobierno Nacional postula al desmovilizado a ser beneficiario de la pena alternativa de la Ley 975 de 2005, porque considera entregó información que, en la medida de sus posibilidades de cooperación, contribuyó al desmantelamiento de la organización armada ilegal a la cual perteneció, tal como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 3391 de 2006”.

Así las cosas, cuando la desmovilización se produjo de manera individual, el momento a partir del cual el desmovilizado puede acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz es el de la postulación por parte del Gobierno Nacional, pues sólo una vez producido este acto adquiere la expectativa razonable de obtener el beneficio de la pena alternativa.

Así lo expresó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, al declarar exequible el parágrafo del artículo 18 A de la Ley 1592. Reflexionó dicha corporación, en los siguientes términos:

“...4.5.7. En el caso sub examine se cuestiona de manera específica el hito temporal a partir del cual se debe contar los ocho años de reclusión en el establecimiento carcelario. Se argumenta en la demanda que para este cálculo debe tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Este argumento es inadmisible en tanto y en cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes anotados, el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado. Y es que si no hay desmovilización, no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y, por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18 A de esta ley, agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización, es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005. Y lo es, porque obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, pues, que el hito temporal en comento sea anterior a la fecha de la desmovilización.

4.5.8. De manera deliberada se omitió en su momento aludir a un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante para este caso. En las primeras líneas del primer inciso del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, se precisa que para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Este es el sentido unívoco de la norma al decir: “El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (...)”. Con esta precisión normativa, es evidente que en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario. En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice, y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, pues, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para fijar el hito temporal, sino que, por el contrario, lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con las de la postulación y la desmovilización.

4.5.9. El que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo. La secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la sometió”.

Dicha interpretación en nada se opone a lo previsto en el artículo 38 del Decreto 3011 de 26 de diciembre de 2013, según lo ha precisado la Sala, en los siguientes términos:

“...Entonces, en los eventos donde la dejación de armas fue individual, el momento a partir del cual el desmovilizado puede acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz es el de la postulación por parte del Gobierno Nacional, pues sólo desde entonces adquiere la expectativa razonable de obtener el beneficio de la pena alternativa.

Lo anterior aun considerando las precisiones del artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 del 26 de diciembre de 2013, por cuanto en ellas se recogen los criterios jurisprudenciales decantados en torno al artículo 18 A(1), sin que resulte viable pregonar su favorabilidad respecto de la ley que reglamenta, como lo aduce el impugnante, pues ello constituye un contrasentido en la medida que ese tipo de decretos no pueden alterar o modificar el contenido de la ley reglamentada.

Los decretos reglamentarios, establecidas en el artículo 189-11 Superior, carecen de fuerza de ley por tratarse de simples actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que con ellos el Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes para su cabal ejecución (C-979, nov. 13/2002).

En consecuencia, la hermenéutica del numeral 2 del artículo 38 ibídem que se ajusta al contenido del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 y a la interpretación de la Corte Constitucional, implica que el decreto reglamentario no establece nuevas hipótesis fácticas sobre la forma como debe contarse el término de 8 años para la sustitución de la medida de aseguramiento: simplemente dilucida cómo debe determinarse el tiempo de reclusión en una de las hipótesis fácticas de la desmovilización colectiva. Por ende, no se refiere a la dejación de armas de carácter individual, la cual está regulada en el inciso 5 de la citada preceptiva.

En efecto, se repite, el numeral 2 no está dirigido a los eventos de desmovilización individual sino exclusivamente a la desmovilización colectiva llevada a cabo antes del 25 de julio de 2005. Ello porque muchos bloques y frentes de grupos organizados al margen de la ley, como consecuencia de los diálogos con el Gobierno Nacional, dejaron las armas con antelación a la expedición de la ley y sus integrantes quedaron en libertad hasta que la autoridad judicial competente dispuso su reclusión en centros penitenciarios sometidos a las reglas del INPEC, también antes de la promulgación de dicha normatividad y, por ello, se precisa que en ningún caso el término puede ser anterior a la expedición de la ley.

Lo anterior, además, porque con amplitud la corporación ha explicado (CSJ AP 24 febrero 2009, Rad. 30999; 6 marzo 2013, Rad. 40603) cómo la dejación de armas realizada al amparo de la Ley 782 de 2002 difiere de la realizada a la luz de la Ley 975 de 2005, de forma que la desmovilización individual al amparo de ese estatuto no permite acceder en forma automática a la ley de Justicia y Paz, siendo indispensable la postulación del Gobierno Nacional como condición sine qua non.

Aún más, cuando el grupo ilegal permanece alzado en armas sólo puede hablarse de desmovilización individual y, acorde con las reglas previstas en el compendio normativo de la justicia transicional, los ocho años se contabilizan a partir de la postulación, pues sólo entonces se adquiere la expectativa de acceder a los beneficios de la justicia transicional.

En el anterior contexto, la Sala reafirma cómo la interpretación sistemática del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, reglamentada en el canon 38 del Decreto 3011 de 2013, implica que para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, el postulado debe haber estado detenido mínimo 8 años en centro de reclusión sujeto a las reglas de control penitenciario, así:

En los casos de desmovilización colectiva, desde el inicio de la privación de la libertad en centro de reclusión sujeto a las reglas de control penitenciario, cuando el postulado se hallaba libre al momento de la dejación de armas de la estructura armada a la que perteneció, fecha que en todo caso deberá ser concomitante o posterior a la expedición de la Ley 975 de 2005.

Y a partir de la postulación por el Gobierno Nacional en todos los eventos de desmovilización individual, sea que el grupo al que perteneció el desmovilizado haya desaparecido, haya abandonado las armas o permanezca en el uso ilegal de las mismas, con independencia de que se hubiese entregado con antelación al amparo de otros ordenamientos jurídicos como el contendido en la Ley 782 de 2002..”.. (CSJ. SP. Auto del 30 de Abr. de 2014. Rad. 43383).

Sostiene el peticionario que en esta oportunidad es procedente aplicar lo decidido por la Sala en auto del pasado 9 de abril del año en curso, radicado 43178, en cuanto expresa que “...Quienes gozando de libertad se desmovilizaron, el plazo de sus ocho años empieza a contarse desde el ingreso al centro de reclusión correspondiente; y, para quienes estaban privados de la libertad para cuando se desmovilizaron bajo las expectativas ofrecidas por la Ley 975 de 2005, el lapso de los ocho años necesarios para tener derecho a la sustitución de la medida privativa de la libertad, se contabiliza desde el momento de su postulación por parte del Gobierno Nacional, con independencia de que se trate de desmovilizaciones individuales o colectivas, ya que la norma en cita no hace distinción alguna”.

Sin embargo, es del caso advertir que el mencionado pronunciamiento no constituye un precedente judicial, razón por la cual carece de fuerza vinculante para los operadores judiciales.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien conforme con la sentencia de inexequibilidad C-836 de 2001, la Corte Suprema de Justicia, según el marco constitucional y legal, es la encargada de establecer la interpretación del ordenamiento jurídico, en tanto se trata del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, conforme a sus salas especializadas, lo cierto es que la fuerza normativa de las decisiones adoptadas por esta corporación deviene:

a) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria;

b) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades;

c) el principio de la buena fe, entendido como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; y dado el carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que la Sala ha construido, de acuerdo con la realidad social que se pretende regular.

Adicionalmente, no se puede perder de vista que, según se desprende de la decisión emitida por la Sala el 1º de febrero de 2012, radicado 34853, la Sala consideró como motivo para derivar fuerza vinculante a la jurisprudencia el postulado de coherencia, según el cual, “no puede mantenerse una situación en la que un caso se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se decida de otra, pues comportaría una transgresión de garantías fundamentales como el derecho a la igualdad e inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan los conflictos que se materializan en los casos concretos de manera uniforme, a su turno, presupuesto de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables”.

Ello sin perjuicio que los jueces de la República también puedan ser creadores de derecho, siempre y cuando expongan de manera clara y razonada los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en tanto en Colombia opera un sistema relativo de jurisprudencia, habida cuenta que los operadores de justicia en el ámbito de resolver los conflictos puestos en su conocimiento pueden apartarse de las decisiones de las altas Cortes, salvo de los fallos de inexequibilidad dictados por el Tribunal Constitucional, pero bajo unos condicionamientos claros y específicos “...que no obedecen simplemente a su capricho o a la mera disparidad de criterios, bajo el argumento del respeto de imparcialidad y autonomía judicial”.

En tales condiciones, es claro que la decisión de la Corte adoptada el 9 de abril de 2014, no constituye un precedente judicial , toda vez que las partes de las providencias que tienen fuerza normativa son las relacionadas con los principios y reglas jurídicas sustento del pronunciamiento, con base en las cuales se resuelve el caso concreto.

Es decir, no todo el texto de las motivaciones resulta obligatorio, teniendo en cuenta la distinción conceptual entre las afirmaciones dichas de paso —obiter dicta— y los fundamentos jurídicos suficientes que son inescindibles de la decisión acerca de un punto de derecho —ratione decidendi—, puesto que sólo estos últimos son de imperioso acatamiento, en la medida en que están relacionados de manera directa y necesaria con la solución del caso, dándose las razones para resolver el punto concreto en uno u otro sentido.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el auto de segunda instancia dictado por la Corte y que cita el defensor, estaba enfocado a solucionar lo atinente a la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad de un postulado quien se desmovilizó de manera colectiva con el “Bloque Catatumbo” de las Autodefensas Unidas de Colombia el 10 de diciembre de 2004, aspecto éste que constituye la ratione decidendi de la providencia.

Mientras que el tópico de la posibilidad de emitir idéntico pronunciamiento pero en esta oportunidad respecto de quienes se desmovilizaron de manera individual, no hacía parte del problema jurídico planteado en sede del recurso de apelación, ni tampoco estaba inescindiblemente vinculado con la decisión.

Además, mírese como el discurso argumentativo plasmado en ese pronunciamiento, no hizo una verificación de las decisiones emitidas por la Sala en anteriores oportunidades y cuyos apartes pertinentes se transcribieron en párrafos anteriores, en orden a (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales, sino que se limitó a señalar una pauta para la contabilización del término de ocho (8) años de privación de la libertad de que trata la norma.

Por tanto, frente al tema que se debate en esta providencia, la dictada el 9 de abril de 2014 dentro del radicado 43178, no constituye un precedente judicial que impusiera el acatamiento de los funcionarios judiciales en los términos indicados anteriormente, motivo por el cual no le asiste razón al libelista en torno a la afirmación contraria que hace al respecto.

Ahora bien, en cuanto a la situación específica del Postulado Jorge Pabón Blanco sometida a análisis en esta oportunidad, se tiene que se entregó ante el Defensor del Pueblo Regional de Santander el 21 de junio de 2005, y sólo hasta el 18 de agosto de 2005 quedó privado de la libertad en la Cárcel Modelo de Bucaramanga.

Posteriormente, el 17 de octubre de 2007, fue postulado por el Gobierno Nacional para ser beneficiario de la pena alternativa, según oficio número OFI07-29959-GJP-0301 emitido por el Ministro de Interior y de Justicia.

Lo anterior indica que Jorge Pabón Blanco se desmovilizó de forma individual antes de la expedición de la ley de Justicia y Paz con el propósito de obtener los beneficios consagrados en la Ley 782 de 2002. En ese orden, sólo con su postulación adquirió la expectativa de obtener los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, por manera que ese es el hito a partir del cual debe contarse el término de 8 años para la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva de que trata el artículo 18 A de la Ley 1592 de 2012.

Así las cosas, es claro que el desmovilizado Pabón Blanco no satisface la exigencia fundamental contenida en dicha preceptiva para obtener la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, en cuanto desde el acto de postulación a la fecha no han transcurridos los ocho (8) años de privación de la libertad exigidos, motivo por el cual se confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, mediante la cual se negó al postulado Jorge Pabón Blanco la sustitución de la medida de aseguramiento y la suspensión de las penas impuestas por la justicia ordinaria, conforme a los argumentos expuestos en precedencia.

2. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede el recurso alguno

Notifíquese y cúmplase».

SALVAMENTO DE VOTO

A continuación expreso las razones por las cuales me aparto respetuosamente de la decisión de la mayoría, que considera que el desmovilizado Jorge Pabón Blanco no ha cumplido el requisito previsto en el numeral primero del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005 —adicionado por el 19 de la Ley 1592 de 2012— consistente en estar privado de la libertad durante ocho años en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, para tener derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, por una diferente.

La decisión de la cual me aparto, la encuentro inconstitucional y contraria a la política pública de búsqueda de la paz y la reintegración de los alzados en armas a la civilidad; por las siguientes razones:

Como es sabido, la Ley 975 de 2005 en su versión inicial no consagró la posibilidad de que el desmovilizado sometido a su trámite obtuviera la libertad por causa distinta del otorgamiento de la pena alternativa o el cumplimiento de la pena principal.

Sin embargo, como pasados los ocho años de vigencia de dicha plexo normativo, por diferentes razones no se logró que todos los desmovilizados estuvieran condenados por la totalidad de los delitos que confesaron, se hizo necesario prever una forma de excarcelación provisional, que el Legislador buscó por la vía de la sustitución de la medida de aseguramiento, para cuya concesión fijó varios requisitos, entre los cuales incluyó el haber estado ocho años privado de la libertad en un centro de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control disciplinario.

Pues bien, la forma de contabilizar el plazo de los ocho años es el punto de conflicto con la Sala, por cuanto el voto mayoritario dispone, en contra de lo que determina la ley que regula la situación, que cuando se trate de desmovilizaciones de naturaleza individual el inicio del término coincide con el momento de la postulación.

En efecto, el artículo 18 A, que regula el caso, solo tiene como punto de referencia para iniciar el conteo del término en cuestión, la comprobación de si el postulado realizó su desmovilización estando en libertad o privado de ella.

Así, la parte final del numeral primero de dicho canon, al ocuparse de la forma de computar tal plazo de ocho años de quien dejó las armas estando en libertad, dispone: “Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control disciplinario”. Por su parte, el parágrafo del mismo precepto, al explicar cómo se contabiliza el tiempo de quien se desmovilizó estando sometido por el Estado en un establecimiento de reclusión, advierte: “En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1 del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”.

Frente a esta normatividad hay que reconocer que al inicio de su aplicación, se empezó a observar que quienes se desmovilizaban estando privados de la libertad, eran miembros de grupos subversivos que fueron capturados, o incluso se entregaron voluntariamente mucho antes del año 2005; y en todo caso, su voluntad de dejar su accionar armado, expresada después de expedida la Ley 975 de 2005, cuando ya estaban privados de la libertad, lo hacían de manera individual, por lo que se empezó a crear, como regla, el supuesto según el cual, cuando la desmovilización era de tal manera, individual y no colectiva, el tiempo de los ocho años necesarios para la sustitución de la medida de aseguramiento, se computaría desde el momento de la postulación; lo cual, en principio se correspondía con la norma.

Sin embargo, con el paso del tiempo, se empezó a comprobar que dicha regla era inapropiada por cuanto podrían haberse presentado desmovilizaciones individuales de personas que gozaban de libertad —como en el asunto de la referencia—; esto es, la regla era quebrada y superada por la realidad, por cuanto empezamos a percibir que podían presentarse desmovilizaciones individuales de personas que gozaban de libre locomoción.

La regla supone que como los desmovilizados individuales merecen un trato, aquellos que lo hicieron colectivamente, merecen otro diferente, porque, según se dice en la providencia de la que me aparto, el acto de postulación constituye condición esencial para ingresar a la justicia transicional. Sin embargo, dicha implicación también es equivocada por cuanto los desmovilizados colectivamente, solo después que agoten el trámite previsto en el artículo 3º del Decreto 4760 de 2005, podrían ser postulados. De hecho, a la Sala han llegado múltiples providencias en cuyos hechos se tiene claro que sólo un tiempo después de la desmovilización colectiva es que se produce la postulación de aquéllos. Para sólo citar unos ejemplos:

— Del “Grupo Bananero” de las AUC se desmovilizaron 447 personas el 25 de noviembre de 2004 y su postulación sólo se concretó el 15 de julio de 2009, según se relata en AP 1091-2014 Radicado 43024 de 5 de marzo de 2014, con ponencia del doctor Luis Guillermo Salazar Otero.

— Así mismo, el “Bloque Córdoba” se desmovilizó el 18 de enero de 2005 y sus integrantes sólo fueron postulados por el Gobierno Nacional el 17 de octubre de 2007, tal como se indica en AP 758-2014 Radicado 41137 de 19 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Eyder Patiño Cabrera.

— De igual forma, 209 personas del llamado “Bloque Pacífico” de “los Héroes del Chocó” se desmovilizaron el 25 de agosto de 2005 y fueron postuladas sólo hasta el 15 de agosto de 2006, según se lee en AP501-2014 Radicado 42686 de 12 de febrero de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández.

Como se puede observar, no porque la desmovilización sea colectiva los aspirantes a la indulgencia punitiva que ofrece la ley de justicia y paz, ya vienen postulados desde su dejación de armas y sometimiento a la justicia, sino que deben esperar el acto formal de postulación por parte del Gobierno Nacional.

Tal interpretación de la que me aparto, supondría que si se presenta una desmovilización colectiva de personas recluidas en un centro carcelario, habría que contarles el tiempo para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una diferente, desde su ingreso al centro de reclusión; lo cual sería seguir contradiciendo lo expresamente dispuesto en el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005.

Precisamente, para darle alcance al comentado artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, y para aclarar múltiples situaciones de hecho vinculadas con su aplicación, el ejecutivo, en ejercicio de su poder reglamentario, expidió el Decreto 3011 de 2013 en cuyo artículo 38 dispuso:

“Términos para la sustitución de la medida de aseguramiento. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, una vez solicitada por el postulado, cuando éste haya cumplido todos los requisitos a los que se refiere el artículo 18 A de la Ley 975 de 2005. El término de ocho (8) años al que se refiere el numeral 1 y parágrafo del artículo 18 A, será contado así:

6. Para quienes se desmovilizaron después del 25 de julio de 2005, e ingresaron con posterioridad a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.

7. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a su desmovilización pero con anterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir del 25 de julio de 2005.

8. Para quienes se desmovilizaron antes del 25 de julio de 2005, y hayan ingresado con posterioridad a esta fecha a un establecimiento de reclusión sujeto íntegramente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento.

9. Para los postulados que al momento de la desmovilización colectiva del grupo armado al margen de la ley al que pertenecían, se encontraban privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, tanto aquellos que fueron incluidos en listas de desmovilizaciones colectivas como los que no, el término de ocho (8) años será contado a partir de su postulación.

10. Para los postulados que se desmovilizaron individualmente estando privados de la libertad en un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, el término de ocho (8) años de reclusión será contado a partir de su postulación”.

En la decisión proferida por esta corporación, AP 1836-2014 Radicación 43178 del 9 de abril del presente año, con ponencia de quien presenta este voto disidente, al explicar el alcance de cada uno de dichos numerales, se precisó:

“El primer numeral del artículo 38 del Decreto 3011 de 2013, está orientado a regular la situación de quienes dejaron las armas estando en libertad, bajo la expectativa del cumplimiento de la Ley 975 de 2005, mientras que los numerales segundo y tercero, se ocupan de aquellas personas que se desmovilizaron en cumplimiento de las conversaciones que se adelantaban en Santafé de Ralito, sin que aún se hubiera expedido la ley que para entonces ya se discutía.

Por su parte, los numerales 4º y 5º, regulan la forma de contabilizar el tiempo de reclusión necesario para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por otra diferente, de aquellos que se desmovilizaron estando privados de ella; sin que la norma diferencie que la causa de su reclusión lo fuera una dejación de armas producida al amparo de la Ley 418 de 1997 —o las leyes que prorrogaron sus efectos—, o la aprehensión en cumplimiento de las labores de investigación y juzgamiento propios de los órganos competentes”.

Sin embargo este precedente es inaplicado en el asunto de la referencia, volviendo a la reiteración de la regla mencionada, que se identifica contraria al orden jurídico.

Así, cuando en situaciones como la del desmovilizado Jorge Pabón Blanco —quien se desmovilizó estando en libertad e ingresó al establecimiento carcelario desde el 18 de agosto de 2005—, se ordena computar sus ocho años para tener derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento, sólo desde su postulación —la cual se produjo el 17 de octubre de 2007—, se aplica inapropiadamente el parágrafo del artículo 18 A de la Ley 975, cuando lo que ordena la norma que regula el asunto —el numeral primero del artículo 18 A— es que se cuente desde su privación de la libertad; con lo cual, la posición mayoritaria hace una discriminación que la ley no contiene, esto es, que la desmovilización fuera individual o colectiva; ya que, como se ha dicho, el único parámetro contenido en ella, es la consideración de si se produjo por una persona privada de la libertad o gozando de ella.

Con dicha línea hermenéutica, equivocada e ilegal, la Sala va en contravía de aquella política pública que se concreta en la invitación a la desmovilización de los alzados en armas “¡Guerrillero: desmovilízate!”, a quienes, ahora, con este criterio interpretativo del que me aparto, se les desestimula, por cuanto no se les garantiza desde cuándo se les contará el tiempo que deberán estar privados de la libertad, tal como si lo hace la ley que inaplica la Sala.

Ya para finalizar, conviene precisar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-015 de 2014, se ocupó exclusivamente de analizar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, concluyendo que el trato desigual allí contenido respeta la Carta Política, esto es, aquel que autoriza que a quienes se desmovilizaron estando privados de la libertad se les cuente el término de los ocho años desde su postulación, a diferencia de quienes lo hicieron estando en libertad. Pero, en dicho fallo, la Corte Constitucional no realizó condicionamientos interpretativos de ninguna naturaleza con fundamento en los cuales se pudiera amparar la discriminación arbitraria y caprichosa que realiza la Sala en la decisión de la cual me alejo, ni consignó ningún argumento que haya modificado la hermenéutica literal y obvia que tiene el numeral primero del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005.

Como se puede ver, la discriminación de si la desmovilización fue individual o colectiva para efectos de determinar la forma de computar el tiempo de los ocho años para que el postulado tenga derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento, es artificial y repelente al orden normativo.

Por tanto reitero mi enérgica disidencia con el voto mayoritario.

Respetuosamente,

José Leonidas Bustos Martínez 

(1) De la Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 19 de la Ley 1592 de 2012.