Auto AP3796-2015 de julio 1 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 45977

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean eliminados, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.)

AP3796-2015

(Aprobado acta 225)

Bogotá, D. C., primero de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el artículo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio denegó la sustitución de la medida de aseguramiento impetrada en favor de XXX XXXX, para cuyo fin se ocupará de los aspectos objeto de impugnación extendiéndose a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados.

Los motivos de inconformidad expuestos por el defensor del postulado, se concretan a lo siguiente:

i) Si la privación de la libertad de su representado, obedece a comportamientos delictivos perpetrados durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, o por el contrario de trata de un hecho aislado ajeno a su militancia en el grupo paramilitar y sin vinculación alguna con el conflicto armado interno.

ii) Si el tiempo dedicado por el desmovilizado a actividades de resocialización durante el lapso de privación de la libertad, es suficiente para tener por satisfecha la exigencia relacionada con tal aspecto; y

iii) Si la negligencia de las autoridades penitenciarias en orden a realizar las correspondientes calificaciones de conducta de los internos, se constituye en obstáculo con la entidad suficiente para impedir la concesión del beneficio solicitado.

Abordará entonces la Sala, el estudio de los mencionados temas derivados de los argumentos expuestos por los recurrentes, en lo siguiente términos:

Acorde con las previsiones del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, adicionado por la Ley 1592 de 2012, es posible sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una no privativa de la libertad cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1) Haber permanecido recluido como mínimo ocho años en un establecimiento carcelario sujeto a las normas de control penitenciario por delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

2) Haber participado en las actividades de resocialización disponibles.

3) Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz.

4) Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas.

5) No haber cometido delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización.

Los anteriores presupuestos deben concurrir en su totalidad, pues la ausencia de uno de ellos, acorde con el mandato legal, impide acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento.

Según el artículo 37 del Decreto 3011 de 2013, dichos requisitos deben acreditarse por el postulado con documentos o pruebas que respalden su cumplimiento. Y en relación con el requisito consagrado en el numeral 3º, “[…] la participación y contribución del postulado al esclarecimiento de la verdad será evaluado a partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación o la Sala de Conocimiento, según la etapa procesal en la cual se encuentre el procedimiento […]”.

Se tiene, entonces, que para acceder a la sustitución de la detención preventiva, el primer requisito que se ha de satisfacer consiste en que el postulado haya “[…] permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley […]”.

En consecuencia, son dos las exigencias que se desprenden del contenido de este numeral: i) una temporal derivada de la permanencia en reclusión; ii) la conexidad de los delitos por los que el postulado se encuentra privado de la libertad con la actividad del grupo armado ilegal.

En esta oportunidad, el funcionario de primer grado considera que XXX XXXX no satisface dicha exigencia, en cuanto el comportamiento delictivo por el cual se halla detenido no fue perpetrado durante y con ocasión de su pertenencia al grupo al margen de la ley.

En relación con dicho tema observa la Sala que efectivamente, como lo señala el Magistrado de instancia, la medida de aseguramiento que en virtud del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005 se debe sustituir, sin lugar a dudas es la impuesta por el Magistrado de Control de Garantías en el trámite de Justicia y Paz, previa verificación de que se trata de “[…] delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley […]”.

Esta imposición que hace parte de la disposición en cita, debe examinarse con especial rigor por ser uno de los pilares en los que se sostiene el sistema transicional, por cuanto está estrechamente ligado a la directa vinculación del desmovilizado con el grupo de autodefensas, con el que compartió sus idearios y finalidades.

En las presentes diligencias, se tiene noticia cierta respecto a que XXXX perteneció al Bloque Libertadores del Sur desde mediados del año 2002, del cual se desmovilizó el 30 de julio de 2005.

Posteriormente, el 15 de agosto de 2006, fue postulado por el Gobierno Nacional al trámite de la Ley de Justicia y Paz y se encuentra privado de su libertad desde el 28 de diciembre del mismo año por cuenta del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pasto, que el 3 de octubre de 2005 emitió sentencia condenatoria en su contra por el delito de homicidio simple, por hechos ocurridos el 28 de septiembre de 2003 en el municipio de El Rosario (Nariño), en que le segó la vida a YYY YYYY con ocasión del sometimiento al denominado “juego de la ruleta rusa”, sentencia que se encuentra ejecutoriada desde el 14 de octubre de 2005.

La anterior secuencia procesal indica que a la fecha de la decisión adoptada por el funcionario de primer grado, efectivamente XXX XXXX lleva en detención un lapso superior a los ocho (8) años.

Sin embargo, dicho marco temporal, por sí solo, no satisface a plenitud la exigencia contenida en el mencionado artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, en cuanto para ello es necesario que la reclusión sea consecuencia de “[…] delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley […]”, requisito que no se satisface en esta oportunidad, según pasa a evidenciarse.

Una vez postulado XXXX al trámite de la Ley 975 de 2005, el Fiscal Cuarto Delegado de la Unidad Nacional de Justicia y Paz dio impulso al proceso correspondiente, en cuyo desarrollo fue escuchado en versión libre, donde confesó varios hechos delictivos ejecutados durante su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la Ley.

Así, en diligencia realizada el 19 de septiembre de 2007, aceptó los hechos ocurridos el 28 de septiembre de 2003, cuando dio muerte a YYY YYYY.

No obstante lo anterior, según se desprende de la certificación expedida el 9 de marzo de 2015 por la Fiscalía General de la Nación (folio 66 a 76 de la carpeta), del auto del 19 de marzo del mismo año emitido por la Magistrada con funciones de conocimiento de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá (folios 80 a 82 de la carpeta), y lo aclara el propio defensor durante su intervención en la audiencia de solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento verificada el 21 de abril de 2015 (record 14:23), por los mencionados acontecimientos no hubo lugar a formular imputación en contra de XXX XXXX en el trámite de Justicia y Paz “[…] puesto que la sentencia emitida en su contra se hallaba ejecutoriada […]”, como tampoco a la fecha “[…] se ha acumulado jurídicamente esta sentencia […]”.

Implica lo anterior que dentro de los reatos que la Fiscalía le imputó al desmovilizado luego de haberlo oído en versión libre, no figura aquel respecto del cual se produjo su captura (homicidio de YYY YYYY).

Así las cosas, teniendo en cuenta que es en la audiencia de imputación donde se establece el vínculo entre la conducta y el accionar de los grupos organizados al margen de la ley, previa confesión del desmovilizado con la activa participación de las víctimas que les permita enfrentarlo y escuchar de él mismo los detalles del crimen, ninguna incertidumbre se presenta respecto a que en esta oportunidad, la privación de la libertad del postulado XXX XXXX, al menos hasta antes de que se le formulara imputación en el proceso sometido al trámite de la Ley de Justicia y Paz, ninguna relación tiene con el conflicto armado y su pertenencia al grupo al margen de la Ley, en cuanto el mencionado homicidio simple no se le imputó el proceso especial de Justicia y Paz, y mucho menos, se incluyó en el escrito de formulación de cargos, según se desprende de las constancias emitidas por los funcionarios anteriormente mencionados.

Esa situación, por supuesto, impide comprobar que la referida conducta punible en razón de la cual fue capturado y se encuentra privado de la libertad actualmente, fuera cometida durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

Cierto es que no le corresponde al Magistrado con funciones de control de garantías de Justicia y Paz calificar si una conducta determinada fue consumada en las condiciones señaladas en la parte final del párrafo anterior, porque esa es función del Magistrado de conocimiento que deberá resolver al respecto durante la legalización de la imputación o al pronunciarse sobre la solicitud de acumulación.

Lo anterior es obvio, pues cuando la conducta punible se tramita ante los jueces penales ordinarios, los caminos son dos: 1) si el delito que motiva la reclusión es objeto de investigación en la justicia ordinaria, lo procedente sería solicitar la suspensión del trámite correspondiente (artículo 22 de la Ley de Justicia y Paz) y 2) si, como en este caso, la conducta ya hubiere sido objeto de fallo en firme, sería del caso reclamar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme lo previsto en el artículo 18B de la Ley 975 de 2005, siempre y cuando el Magistrado de control de garantías pueda inferir razonablemente que los hechos objeto de condena en la justicia ordinaria fueron cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo armado al margen de la ley.

El juicio de razonabilidad que debe hacer el servidor judicial sobre el vínculo entre el delito objeto de fallo en la sentencia ordinaria y la pertenencia de su autor a los grupos al margen de la Ley, procede únicamente para efectos de suspender la pena impuesta en dicha sentencia, una vez dispuesta la sustitución de la medida de aseguramiento.

No es posible, entonces, subsanar la omisión de la fiscalía de imputar en Justicia y Paz el citado comportamiento, acudiendo al análisis de la sentencia ordinaria para inferir que el hecho que la motiva fue cometido durante y con ocasión de la pertenencia de su autor al grupo ilegal, y con dicho estudio reemplazar la imputación que ha debido formular la fiscalía en Justicia y Paz, o bien para subsanar la falta de medida de aseguramiento que, por el mismo hecho, debió imponer el Magistrado con función de control de garantías.

La discusión acerca de si el hecho que fue objeto de sentencia por los jueces ordinarios obedece a la dinámica de violencia que permite aplicar los beneficios de la Ley 975 de 2005 debe darse en sede de Justicia y Paz, pero no en una sentencia previa dictada por un Tribunal de Justicia y Paz, y tampoco en el momento en que se resuelve sobre la sustitución de la medida de aseguramiento, pues dicha actuación debe tener lugar en la fase procesal oportuna, esto es, en el momento de la imputación, ya que es allí cuando se analizan los requisitos de elegibilidad, entre ellos, el vínculo entre la conducta y la dinámica violenta de las autodefensas.

Lo anterior significa, a su vez, que ese hecho ha debido ser confesado por el desmovilizado en las versiones correspondientes e incorporado así a sede de Justicia y Paz.

Ello por cuanto si en el momento de resolver una sustitución de la medida de aseguramiento proferida por el Magistrado con función de control de garantías se admitiera la posibilidad de incorporar a Justicia y Paz una conducta que solamente ha sido investigada por los jueces ordinarios, se les negaría el derecho a las víctimas de conocer ese hecho durante las versiones individuales o colectivas, enfrentar al desmovilizado y escuchar de él mismo los detalles del crimen.

Por tanto, pretender incorporar a Justicia y Paz los hechos fallados en esa clase de sentencias, no durante las versiones del postulado o en el acto de la imputación de cargos de la fiscalía —según debería ser— sino en el momento en que se debate un tema accesorio como es el de la sustitución de medida de aseguramiento, significaría naturalmente la violación del debido proceso y la negación de los fines del proceso transicional.

Adicionalmente, debe decirse que la imputación en Justicia y Paz de una conducta que ya fue fallada por la justicia ordinaria desconoce el principio de prohibición de doble juzgamiento, motivo por el cual la Jurisprudencia de la Sala ha expresado que el mismo puede ser flexibilizado excepcionalmente frente a graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario o los Derechos Humanos, y por consiguiente, que sería posible la imputación en Justicia y Paz de hechos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia de su autor al grupo armado al margen de la ley y sentenciados previamente por las autoridades judiciales ordinarias, siempre y cuando se determine que esos fallos:

i) constituyen un mecanismo que desconoce los derechos de las víctimas,

ii) estén encaminados a sustraer al procesado de su responsabilidad, o bien,

iii) configuren una vía de hecho que haga de ellas un trámite apenas formal.(1)

Así las cosas, cuando no es del caso desconocer el principio de non bis in ídem, los eventuales perjuicios ocasionados a las víctimas pueden ser remediados a través de la acumulación de penas o procesos, según lo previsto en la Ley de Justicia y Paz o en el estatuto ordinario.

En conclusión, como el hecho que motiva la privación de la libertad del postulado XXX XXXX no ha sido objeto de imputación en Justicia y Paz ni dio lugar a imposición de la medida de aseguramiento cuya sustitución ahora se reclama, no se acredita, entonces, la exigencia de que trata el numeral 1º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005.

De otra parte, atendiendo a los restantes motivos de inconformidad del recurrente relacionados con el cumplimiento de las exigencias previstas en el numeral 2º de la norma en mención, esto es “[…] Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), y haber obtenido certificado de buena conducta […]”, observa la Sala que en verdad allegó el defensor algunos certificados de los cursos de capacitación realizados por el postulado durante su reclusión.

Ciertamente, la Corporación admite que no es exigible al postulado participar en programas de estudio y trabajo dirigidos a lograr la resocialización de los internos cuando, por razones estructurales o de otra índole, la autoridad penitenciaria no cuenta con las posibilidades de desarrollarlos.

No obstante, lo anterior no es suficiente para dar por satisfecha la exigencia, pues se observan largos períodos de inactividad por parte del postulado, específicamente durante los años 2007, 2008, 2012 y diferentes intermitencias en 2010 y 2013, sin que aparezca acreditado de manera fehaciente que en realidad las actividades de resocialización no estuvieron disponibles para el desmovilizado todo el tiempo en todos los establecimientos, o que el Inpec no las ofreciera.

El recurrente pierde de vista que, de conformidad con el criterio sostenido de esta Sala, es “[…] carga del peticionario probar que cumple con los presupuestos normativos para hacerse merecedor a la sustitución de la medida privativa de la libertad […]”(2); al igual que ha sostenido la Corporación que “[…] le incumbe al postulado demostrar la concurrencia de todas y cada una de las exigencias que debe cumplir […]”(3).

En tales condiciones, el postulado XXXX no asistió a labores resocializadoras durante los mencionados años como consecuencia de omisiones atribuibles al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario o a eventuales traslados a que haya sido sometido, debió allegar el peticionario los medios de conocimiento que sustentaran dicha afirmación.

En consecuencia, la Sala tampoco encuentra probado que XXX XXXX haya cumplido a satisfacción con la exigencia relacionada con “[…] haber participado en las actividades de resocialización disponibles […]”.

Respecto del certificado de buena conducta, la Magistrada con función de control de garantías adujo, por una parte, que hacían falta los correspondientes a varios períodos.

En tal sentido, es preciso reiterar lo dicho por la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que la buena conducta debe estar demostrada por todo el tiempo de la reclusión y no por periodos parciales, así estos cubran la mayor parte del tiempo de la reclusión. Se ha expresado la Sala, en los siguientes términos:

“[…] se refiere a la buena conducta en general. No hace alusión a la constatación del buen comportamiento parcial, puesto que el requisito no consiste en que se califiquen bien algunos períodos, así abarquen estos la mayor parte del tiempo […]” (CSJ, SP, 29 de mayo de 2013, rad. 40561).

Debe decirse que si bien es cierto que las evaluaciones disciplinarias las realiza el establecimiento de reclusión, ello no le impide al postulado reclamar su elaboración para los efectos de cumplir el presupuesto de que trata el numeral 2º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, ya que el establecimiento carcelario debe estar en capacidad de calificar la conducta del recluso.

No puede perderse de vista, sin embargo, que también ha sido criterio constante de la Sala expresar que en cada caso el Magistrado debe analizar los periodos no evaluados frente al cumplimiento de las principales obligaciones del postulado(4), en orden a no anteponer tal eventualidad a los derechos de verdad, justicia y reparación de que son titulares las víctimas.

“[…] Esto por cuanto no puede medirse con el mismo rasero el acatamiento de obligaciones relacionadas con la exitosa satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación efectiva, con faltas que pueden no revestir una trascendencia tal que con fundamento en su existencia se cierren las puertas de la cárcel, sin existir una vía jurídica expresa mediante la cual se pueda tasar en tiempo, la trascendencia de dicha sanción […]” (CSJ, AP, 2 de jul 2014 3589. Rad.43696).

Corresponde al funcionario judicial, en su momento, hacer el estudio tendiente a ponderar si la ausencia de periodos sin calificación o incluso la existencia de faltas disciplinarias, debe rebasar el estudio del cumplimiento de las obligaciones principales del desmovilizado.

Ha sostenido la Corte al respecto, lo siguiente:

“[…] Vale la pena advertir que al momento de evaluarse la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, se debe ponderar con cuidado y consultando la teleología general del instituto, la especie, intensidad y dimensión de la posible falta disciplinaria que haya impedido la obtención del certificado de buena conducta, la cual, para poder utilizarse como motivo para negar la medida liberatoria, habrá de estar íntimamente ligada con el incumplimiento de las obligaciones principales del desmovilizado; así como la forma en que habría de superarse. Esto por cuanto no puede medirse con el mismo rasero el acatamiento de obligaciones relacionadas con la exitosa satisfacción de la verdad, la justicia y la reparación efectiva, con faltas que pueden no revestir una trascendencia tal que con fundamento en su existencia se cierren las puertas de la cárcel, sin existir una vía jurídica expresa mediante la cual se pueda tasar en tiempo, la trascendencia de dicha sanción.

Porque, de otro modo, la existencia de una falta disciplinaria menor, tendría la virtualidad de producir consecuencias desproporcionadas frente a la libertad, la cual se negaría en su presencia, sin importar que las principales obligaciones del desmovilizado fueron cumplidas cabalmente […]”. (CSJ, AP, 2 de jul 2014. Rad. 43696).

En esta oportunidad el peticionario acreditó que ha elevado las correspondientes peticiones ante las autoridades penitenciarias en orden a que expidan las correspondientes constancias sobre las calificaciones que echa de menos el funcionario de primer grado, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta alguna en tal sentido, circunstancia que eventualmente podría dar lugar a la aplicación del principio “ultra posse nemo obligatur” (nadie está obligado a hacer lo imposible), esencialmente en cuanto las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; y en esta oportunidad la realidad indica que pese a las gestiones adelantadas por el defensor, no ha sido posible que el Instituto Nacional Penitenciario cumpla con su obligación de certificar lo pertinente en relación con la calificación de conducta del desmovilizado.

Sin embargo, como en este caso no se cumple el requisito principal previsto en el numeral 1º del artículo 18 A de la Ley 975 de 2005, se impone la confirmación de la decisión impugnada, pues el pronunciamiento favorable a los intereses de los recurrentes requiere necesariamente la satisfacción concurrente de todas las exigencias establecidas en esa disposición.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la decisión impugnada mediante la cual un Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, negó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad que afecta al postulado XXX XXXX, conforme a los argumentos expuestos en precedencia.

2. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Esta decisión se notificará en estrados.

Cúmplase».

1 CSJ, SP, 26 de septiembre de 2012, rad. 39261.

2 CSJ AP, 30 de julio de 2014, Rad. 43991. En igual sentido, CSJ AP, 9 de abril de 2014, Rad. 43178.

3 CSJ AP, 29 de mayo de 2013, Rad. 40561.

4 CSJ, SP, 15 de octubre de 2014, rad 44156.