Auto AP3939-2016/44960 de junio 22 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.:44960

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Aprobado Acta Nº 189

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil dieciséis.

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 1 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual se precluyó la investigación adelantada en contra de la doctora S. E. G. D., fiscal seccional de esa ciudad.

1. La naturaleza de la decisión de preclusión de la investigación.

De acuerdo con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, la decisión apelada corresponde a un auto interlocutorio que resuelve un aspecto sustancial de la actuación, contra el cual proceden los recursos ordinarios.

El efecto que produce el auto mediante el cual se declara la preclusión de la investigación, es la cesación de la persecución penal, con efectos de cosa juzgada, razón por la cual, se exige que la causal que la funda se encuentre demostrada con un grado de conocimiento que supere cualquier duda razonable. A contrario sensu, corresponde a la Fiscalía continuar con el trámite como lo impone el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002.

El mismo precepto constitucional, en el numeral 5º, autoriza al fiscal para que solicite ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de encontrar que se estructura alguna de las causales señaladas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, lo cual podrá realizar en dos momentos procesales (Sentencia de la Corte Constitucional C-920 de 2007):

“La primera oportunidad (arts. 331 y 332 inciso 1º) se presenta (i) durante la investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal.

La segunda, (parágrafo art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa”.

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las causales que, estando acreditadas, comportan la preclusión de la investigación:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

Parágrafo.—Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el ministerio público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.

2. Del caso concreto.

La causal invocada por la Fiscalía, única parte legitimada para realizar tal solicitud durante la etapa preliminar de la investigación, corresponde a la atipicidad del hecho investigado.

El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal, comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley. De manera que, ante la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal.

Oportuno resulta recordar, que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en ejercicio de sus atribuciones, “y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función” (CSJ SP21 ago.2013. Rad. 39751).

Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente, incuestionable, grosera y grave.

En el caso que ocupa a la Sala, se cuestiona la ‘orden’ impartida por la Dra. S. E. G. D. dentro de una indagación preliminar que cursaba en el despacho a su cargo por el delito de falsedad en documento privado, a través del oficio 1024 del 17 de diciembre de 2012 que dirigió al Juzgado 8 Civil Municipal de Santa Marta, en cuyo asunto se relacionó: “Orden de suspensión de remate”:

“Respetados Señores:

De manera muy respetuosa me permito informarles que esta Fiscalía 31 Seccional de Santa Marta, adelanta investigación penal por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado, conforme a denuncia penal que formulara el día 17 de junio de 2010, la señora D. M. H. I., identificada con la C.C. Nº (…)

Igualmente les comunico que en virtud de la precitada investigación y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal (L. 906 de 2004), en lo relacionado con hacer cesar las consecuencias de la conducta punible y restablecimiento del derechos, (sic) se requiere se suspenda el remate, hasta tanto se concluya con esta investigación, como quiera que el día 4 de diciembre de 2012, se allegó por parte de la investigadora (…) el Informe de Laboratorio FPJ-13 No.0818745 del 26 de septiembre de 2012, suscrito por el perito Documentólogo Grafólogo del Labici de Barranquilla, Luis Acevedo Mendieta (…). Anexo lo anunciado”.

Del contenido del oficio surge que: (i) se encuentra dirigido al despacho judicial, no al juez; (ii) se informa la existencia de una investigación preliminar por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado; (iii) la denunciante es D. M. H. I.; (iv) se comunica que se recibió un dictamen de grafología, y, (v) por tanto, se requiere el restablecimiento de sus derechos a través de la suspensión de un remate.

Véase cómo, el asunto de la referencia titulado ‘Orden de suspensión de remate’ no coincide con lo que realmente se plasmó en el contenido del mencionado oficio, ya que la Fiscal 31 Seccional no adoptó decisión alguna y tampoco impartió ordenes al Juez 8 Civil del Circuito, consecuentemente, no existe conducta que pueda ser catalogada como prevaricadora.

Leído el oficio se encuentra que la única frase que eventualmente podría entenderse como un requerimiento al juez civil municipal, es: ‘se requiere se suspenda el remate’¸ vocablo cuya primera acepción es(4) «intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad pública», lo cual se correlaciona con los demás términos utilizados por la fiscal, como informar y comunicar, tal como expresamente lo señaló en el inicio de su comunicación.(5)

Ciertamente la comunicación del hallazgo forense, debió causar contrariedad en el demandante, quien estaba cerca de conseguir el remate del bien inmueble de propiedad de D. M. H. I.; sin embargo, nocivas consecuencias y definitivas, hubiera generado que la fiscal, a pesar de conocer que la firma que aparecía en la letra de cambio, como la de D. M. H. I., no fue impuesta por ella, hubiera omitido actuar, dejando de lado el deber de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia.

Ha de tenerse en cuenta, además, que la figura procesal de suspensión del proceso civil, prevista en los artículos 170 y 171 del C. de P.C., y 161 y 162 del CGP, no consagra como causal de procedencia, que el juez penal o el fiscal la ordene, menos, la decrete, luego, ninguna lógica tiene atribuir a la fiscal que mediante un oficio hubiera tomado la determinación de suspender el proceso ejecutivo, cuando, lo que realmente efectuó fue la comunicación acerca del surgimiento de un elemento material probatorio que corroboraba la afirmación de la denunciante, recuérdese, no haber firmado la letra de cambio cuyo cobro ejecutivo se adelantaba en el Juzgado 8 Civil Municipal de Santa Marta y por la cual se dispuso el remate de un bien inmueble de su propiedad.

Más aún, tampoco el artículo 154 de la Ley 600 de 2000 que trata la prejudicialidad penal, radica en cabeza del funcionario judicial (fiscal o juez), la competencia para ordenar la prejudicialidad:

“Art. 154.—Cuando iniciado un proceso penal y el fallo que se deba dictar en él, haya de influir necesariamente en la decisión dentro de un proceso de la jurisdicción ordinaria de especialidad diferente a la penal, lo comunicará al juez que conoce de este, quien podrá decretar la suspensión, por el término legal que corresponda o hasta la ejecutoria de la providencia que ponga fin a la actuación procesal penal”.

Por tanto, estando claro que el competente para decretar la suspensión del proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado 8 Civil Municipal de Santa Marta, en contra de D. M. H. I. y otro, no era otro que el juez a cargo de este, no logra entender la Sala las razones para que el denunciante le atribuya tal orden a la Fiscal 31 Seccional, Dra. S. E .G. D.

Conforme con lo anterior, no se advierte razonable, que si la fiscal, el juez de garantías o el juez de conocimiento de la jurisdicción penal, no tienen la potestad de impartir la orden de suspensión al funcionario judicial de la otra especialidad que conoce el proceso, se reclame por parte del denunciante la ejecución de una audiencia preliminar, cuya decisión no tendría razón de ser.

El apoderado del denunciante limita su disenso con el auto que precluyó la investigación, a la afirmación del actuar irregular de la Dra. S. E .G. D., sin señalar cuál es la norma de la cual la fiscal se aparta de manera grosera, pues, el efecto que causó en el proceso civil la comunicación enviada por la funcionaria, no tiene la capacidad para instituir una conducta apartada del ordenamiento jurídico.

Ha de precisarse, que la fiscal no comunicó en su oficio ninguna situación que resultara discordante con la ley o con el aspecto fáctico de la indagación penal; de tal manera que si lo informado revirtió en detrimento de los derechos del demandante (en el proceso civil) y denunciante (en este), es un aspecto que escapa a los componentes estructuradores del delito de prevaricato por acción.

Ahora, la palpable inconformidad del demandante en el proceso ejecutivo, referida a la decisión tomada por el Juez 8 Civil Municipal de suspender el proceso, debió manifestarse en ese trámite mediante el uso de los recursos ordinarios, en cuanto dicha decisión no puede ser controvertida a través de un proceso en contra de la fiscal 31 seccional, dado que esta no adoptó la decisión.

Por otra parte, la afirmación del denunciante, referida a que en el oficio Nº 1024 la fiscal adoptó una medida de restablecimiento de derechos, y por tanto, usurpó las funciones del juez con función de control de garantías, no cuenta con soporte probatorio o jurídico, puesto que las dos figuras no pueden confundirse para concluir sin ningún sustento, más allá del parecer de quien lo predica, que se trata de una. Por resaltar algunas diferencias, pasa por alto el apelante que:

DiferenciasSuspensión del procesoMedidas de restablecimiento de derechos
En cuanto a las normas que originan la figura.Artículo 154 Ley 600 de 2000.
Artículos 161 y 162 del CGP
Artículos 170 y 171 del C.P.C.

Artículo 22 de la Ley 906 de 2004.
Artículo 250 de la CP.
Funcionario competente para decretarla.El juez que tiene a cargo el proceso.El Juez con función de control de garantías y el de conocimiento
En cuanto al fin.Interrumpir el proceso de jurisdicción ordinaria diferente a la penal, hasta tanto se dicte el fallo penal, siempre que lo que se vaya a resolver en este influya en aquel.* Que cesen los efectos del delito.
* Volver las cosas a su estado inicial.
En cuanto a quienes afecta.A las partes del proceso interrumpido, aunque no sean extremos procesales o intervinientes en el proceso penal. Indiciado, imputado o condenado.
* Terceros (suspensión del poder dispositivo sobre bienes; suspensión de personerías jurídicas; cierres temporales de establecimientos abiertos al público; suspensión o cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, etc.)

En ese orden, la fiscal encontró, como única vía de protección de los derechos de D. M. H. I., no del restablecimiento de ellos, comunicar al Juez 8 Civil Municipal, que un informe pericial de grafología determinó que la firma de una de las obligadas al pago (D. M. H. I.) de una letra de cambio presentada para el cobro ejecutivo, no procede de ella, de tal manera que correspondía al juez civil adoptar la medida acorde con tal información.

Pero aún entendiendo, como lo hace el recurrente, que lo que realmente produjo la fiscal en el oficio tantas veces mencionado fue una decisión de restablecimiento del derecho para cuya realización debe mediar la orden judicial, tampoco se estructura el delito de prevaricato por acción, dado que entran a la discusión diversos factores en torno a si la prejudicialidad es o no una medida de restablecimiento de derechos; de ser así, si requiere la orden de un juez con función de control de garantías, en cuanto esta resulta inane frente a la autonomía del funcionario de la otra especialidad que se encuentra a cargo del proceso; o si, la prejudicialidad penal al haber desaparecido del articulado de la Ley 906 de 2004 es aplicable a un trámite que cursa bajo su égida, aspectos estos, que no se dilucidan a través de este proceso, en cuanto en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad.

Por tanto, la comunicación librada por la Fiscal 31 Seccional de Santa Marta al Juzgado 8 Civil Municipal de la misma ciudad, es producto del entendimiento razonado que ella elaboró ante la necesidad de cumplir con el deber constitucional de proteger los derechos de la víctima de un delito, interpretación que admite encontradas posturas, como ocurre en este caso, donde el denunciante sostiene que la adopción de las medidas de restablecimiento de derechos solo corresponde adoptarlas a un juez penal (bien sea de conocimiento o con función de control de garantías).

Acerca de la interpretación de la ley que corresponde al funcionario judicial, tiene dicho la Sala que (CSJ AP2336-2016. Rad. 45808):

“[C]uando esta es razonable y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no puede constituir el delito de prevaricato, que como se vio exige para su tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria a la ley”.

A pesar de que el Fiscal erradamente abordó la argumentación empezando por la atipicidad subjetiva de la conducta, el Tribunal adecuadamente, sin dejar de lado la causal alegada (4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004), partió contrastando el actuar de la indiciada con el ordenamiento jurídico, análisis que necesariamente se imponía en este orden, dado que, ante la ausencia del factor objetivo de tipicidad, se prescinde del estudio del componente subjetivo.

En síntesis, la Fiscalía demostró que la conducta desplegada por la Dra. S. E .G., en cumplimiento de sus funciones como Fiscal 31 Seccional de Santa Marta, es objetivamente atípica, en cuanto no se aparta de la ley, por lo que se impartirá confirmación al auto recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión de fecha 1º de octubre de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta decretó la preclusión de la investigación en favor de la Dra. S. E .G. D., por el delito de prevaricato por acción, por las razones expuestas en precedencia.

Contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

4 http://dle.rae.es/?id=W6ed58O.

5 “De manera muy respetuosa me permito informarles (…) Igualmente les comunico (…)”.