Auto AP5142-2016/46051 de agosto 10 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP5142-2016

Rad. 46051

(Aprobado Acta 243)

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Bogotá D.C., agosto diez de dos mil dieciséis

“(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia)”.

Extractos «Consideraciones de la Corte:

La Sala es competente para resolver la alzada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la acción penal ejercida contra un ex fiscal local, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla por actos realizados con ocasión del ejercicio de su cargo.

Como las críticas de la defensa material y técnica se orientan a plantear 2 falencias en el fallo impugnado: 1) La incongruencia entre acusación y fallo, y 2) la falta de motivación de la sentencia, procede la Sala a pronunciarse sobre tales aspectos.

Con precisión y claridad en el escrito de acusación del 25 de noviembre de 2011 se imputó al procesado Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxx la comisión de 4 delitos, correspondientes a una falsedad ideológica en documento público y 3 prevaricatos por acción, en los siguientes términos:

1. “Consignar la falsedad en el SIJUF (Sistema de Información Judicial de la Fiscalía), registrando y asignando una denuncia en fecha 28 de diciembre de 2007, cuando realmente se hace es el 15 de mayo de 2008, constituye una falsedad ideológica en documento público”.

2. “La decisión de apertura de instrucción proferida en fecha mayo 14 de 2008, en donde ordena oír en indagatoria al señor Oxxxxx Axxxxxxx Cxxxxxxxx, fue manifiestamente contraria a la ley, porque los hechos relatados en la denuncia se referían al incumplimiento de un contrato…”.

3. “La segunda decisión adoptada en este proceso se toma el mismo día de apertura de la investigación, 14 de mayo de 2008; esto es, el restablecimiento del derecho a favor del señor Axxxxx Lxxxx Cxxxxxx, decisión motivada pero de cúmplase… ordena la incautación de las 156 cabezas de ganado…, así como del tractor…”.

4. “La tercera decisión, es la de fecha junio 20 de 2008, en la que se ordena, en providencia de cúmplase la restitución material y definitiva del derecho al señor Axxxxx Lxxxx Cxxxxxx de las 156 cabezas de ganado y del tractor”.

El Tribunal condenó al procesado en el fallo de primer grado, fundamentalmente con base en las siguientes consideraciones:

“La tesis de la Colegiatura es que el Fiscal Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxx falsificó la fecha de recibido del poder y la denuncia presentados por el señor Zxxxxx Cxxxxxx, con el fin de ubicar los hechos en los meses de noviembre y diciembre de 2007 y tramitar el proceso por la Ley 600 de 2000 y en esa forma facilitarle el restablecimiento del derecho, ya que por la Ley 906 de 2004 se le salía el caso de las manos y tenía que solicitar dicho acto ante el Juez de Control de Garantías”.

Respecto de la vulneración del bien jurídico de la fe pública puntualizó:

“El Fiscal Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxxal asumir la competencia del proceso y ponerle nota de recibo de 27 de diciembre de 2007 al poder, la denuncia y la ampliación de esta, cuando toda esa documentación fue allegada en el mes de mayo de 2008, según lo evidencian todos los elementos probatorios que acabamos de relacionar, por ello consumó el delito medio de falsedad, lo que inmediatamente actualizaría el delito de falsedad ideológica en documento público pero como el Fiscal Local acusado no actuó en el ejercicio de sus funciones, entonces la doctrina … interpreta que se cometería el delito de falsedad material de particular en documento público … y en virtud que dictó varios autos por fuera del ejercicio de sus funciones y eso hace que se presente un concurso homogéneo y sucesivo. En virtud de lo descrito, la Colegiatura condenará al doctor Jxxxx de Jxxx Cxxxxx Dxxxx por falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y no por falsedad ideológica [ya que lesionó en tres ocasiones el mismo bien jurídico (fol. 22 del fallo)]”.

A su vez, con relación a los delitos de prevaricato por acción señaló:

“Como el procesado dictó varios interlocutorios, por ejemplo, el restablecimiento del derecho provisional y el restablecimiento del derecho definitivo, consumó el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (dos prevaricatos) en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo, por haber colocado fecha de recibo al poder, la denuncia y la ampliación de la misma, por lo tanto se le condena a Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxx como autor penalmente responsable de los delitos de falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y dos prevaricatos por acción”.

De lo anterior advierte la Corte lo siguiente:

a) El Tribunal no se pronunció sobre el delito de falsedad ideológica en documento público por el cual fue acusado Jxxxxx dx Jxxxxx Cxxxxxx, que trata de la indebida inclusión de la denuncia presentada en mayo de 2008 en el sistema consecutivo informático de la Fiscalía correspondiente al diciembre de 2007.

Tampoco adoptó decisión alguna respecto del delito de prevaricato por acción, incluido en la resolución acusatoria, referido a la conducta de disponer el 14 de mayo de 2008 la apertura de la instrucción pese a que “los hechos relatados en la denuncia se referían al incumplimiento de un contrato”.

Entonces, considera la Sala que al no mediar pronunciamiento del Tribunal de primera instancia sobre los referidos comportamientos objeto de acusación, incurrió en una incongruencia negativa u omisiva.

En efecto, mediante la acusación la Fiscalía concreta la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico para que el procesado y su abogado conozcan el marco dentro del cual se surtirá el debate en el juicio y a partir de ello, orienten el ejercicio del derecho de defensa.

La determinación fáctica y jurídica de la conducta punible en la acusación impone señalar los elementos que la estructuran, así como las circunstancias específicas de mayor gravedad y desde luego, el delito que conforme a la ley las recoge y por el cual se procede, todo ello en procura de asegurar la plena correspondencia entre acusación y fallo respecto de la calificación jurídica del punible y aquellas circunstancias que podrían determinar un incremento en la dosificación punitiva.

La congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación, mientras que en el ámbito jurídico es relativa, por estar el juez facultado para absolver, o bien, condenar de manera atenuada o por una conducta distinta de la imputada, siempre que no agrave la situación del procesado y respete el fundamento fáctico de la imputación.

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 establece:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materialización del principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.

La Sala(1) ha admitido la posibilidad de que excepcionalmente se profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre que el juez respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de un delito de igual o menor entidad.

En suma, las imputaciones contenidas en la acusación de la Fiscalía son ley del proceso y conforman frontera inquebrantable para el juez, quien está obligado a emitir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos límites, salvo que una determinación de tal naturaleza resulte favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica.

Hay incongruencia positiva o por exceso cuando independientemente de lo acertado o no de su pronunciamiento, el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, por ejemplo, condena como autor a quien fue acusado como cómplice, sanciona por 3 delitos pese a que se acusó por 2 de ellos, condena por un punible más grave que el objeto de acusación, no tiene en cuenta circunstancias específicas o genéricas de atenuación reconocidas en el pliego de cargos o adiciona circunstancias específicas o genéricas de agravación ajenas a la acusación, caso en el cual, para enmendar la incorrección es necesario salvaguardar el principio de congruencia en el sentido de marginar del fallo el exceso.

La incongruencia negativa, también llamada omisiva o por defecto, ocurre cuando el fallador prescinde total o parcialmente de los cargos formulados en la acusación, por ejemplo, no adopta decisión alguna respecto de uno de los delitos imputados. Para corregir la falencia, en procura de honrar el principio de congruencia debe invalidarse total o parcialmente la sentencia, según sea el caso, para que quien la profirió se pronuncie de fondo y en forma completa sobre el contenido de la acusación.

Como en este asunto el Tribunal en condición de juez de primer grado no se pronunció sobre el delito de falsedad ideológica en documento público por el cual se acusó a Jxxxxx dx Jxxxxx Cxxxxxx, referido a la irregular manipulación del SIJUF (Sistema de Información Judicial de la Fiscalía) para incluir una denuncia de 2008 como si hubiese sido presentada a finales de 2007 y tampoco adoptó decisión alguna sobre el delito de prevaricato por acción alusivo a que el 14 de mayo de 2008 el procesado declaró abierta la instrucción sin tener en cuenta que se trataba del incumplimiento de un contrato, advierte la Corte una incongruencia negativa o por defecto, que impone, como ya se dijo, anular parcialmente el fallo para devolver la actuación al Tribunal con el propósito de que emita un pronunciamiento sobre los dos delitos mencionados contenidos en la resolución acusatoria.

b) Se profirió condena por 3 delitos de falsedad material en documento público, no imputados en la acusación, referidos a que a Cuello Duarte le fueron entregados como Fiscal Local de Bxxxxxx, la denuncia y el poder para presentar demanda de constitución de parte civil suscritos por Lxxxx Axxxxxxx Zxxxxxxx, colocándoles presentación personal del 28 de diciembre de 2007 y recibido de la misma fecha; también anotó el 5 de enero de 2008 como día de recibo de un escrito de corrección de la denuncia firmado por Zxxxxx, ambas fechas diferentes a cuando en verdad le fueron entregados esos documentos.

Al respecto encuentra la Sala que se presenta una incongruencia positiva o por exceso, pues el Tribunal desbordó los límites fácticos y jurídicos de la acusación al condenar por delitos y conductas ajenas a aquella por la cual fue acusado Jxxxxde Jxxx Cxxxxx Dxxxx, sin que se trate de una situación excepcional que así lo permitiera dado que se modificó sustancialmente el aspecto fáctico.

Para corregir tal irregularidad y en procura de preservar el principio de congruencia, se dispone excluir del fallo tales conductas por no haber sido objeto de imputación en la resolución acusatoria.

c) El Tribunal condenó a Jxxxxx dx Jxxxxx Cxxxxxx por 2 delitos de prevaricato por acción derivados de las siguientes providencias: La primera, disponer el 14 de mayo de 2008 el restablecimiento provisional del derecho del denunciante, esto es, la devolución de los semovientes y el tractor. La segunda, ordenar el 20 de junio siguiente el restablecimiento definitivo de los mismos bienes a Lxxxx Axxxxxx Zxxxxx Cxxxxxx.

Sobre los delitos contra la administración pública únicamente fue señalado en el fallo impugnado lo siguiente:

“Ahora bien en relación con el punible de prevaricato por acción, a primera vista podría pensarse que como el Fiscal Local no actuó amparado en el ejercicio de sus funciones el delito sería el de abuso de la función pública contenido en el artículo 428 del Código Penal, sin embargo, basados en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia, sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es solo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura porque ella consume todo el desvalor del injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley”.

Acto seguido concluyó el Tribunal:

“Como el procesado dictó varios interlocutorios, por ejemplo, el restablecimiento del derecho provisional y el restablecimiento del derecho definitivo, consumó el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (dos prevaricatos) en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo…”.

Encuentra la Corte que respecto de los 2 delitos de prevaricato por acción objeto de condena hay absoluta falta de motivación, pues sin explicarlo, el Tribunal dio por acreditado que se trata de resoluciones ostensiblemente contrarias a la ley, sin indicar cuáles fueron las normas legales violadas y cómo se produjo su quebranto.

Tampoco respondió a la defensa sobre la demostración del dolo en el proceder del acusado, no se ocupó de la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico en sede de la categoría dogmática de la antijuridicidad, el juicio de reproche en el ámbito de la culpabilidad, la alegación del defensor orientada a demostrar que se trató de una interpretación razonable de la ley, pues debe resaltarse que “la constante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido enfática en sostener que constituye un imperativo jurisdiccional el definir de fondo sobre la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en el caso concreto atendiendo para ello el principio de legalidad de los delitos y las penas, carga judicial que siendo rigurosa no demanda necesariamente un elaborado estudio dogmático fundado en toda la doctrina y jurisprudencia producida en torno al aspecto debatido”(2).

Además se constata que en el fallo de primer grado se abordaron asuntos irrelevantes, por ejemplo, si el abogado Exxxxxxx Rxxxxx Bxxxxxxxx dio cuenta de una serie de anotaciones delictivas de Oxxxx Axxxxxx Cxxxx para acreditar que se trataba de un delincuente, ello en nada compromete la estructura de los punibles contra la administración pública objeto de acusación.

Igualmente, si Lxxxx Axxxxxxx Zxxxxxxx acordó con Oxxxx Axxxxxx la compra de una finca en la carretera de Barranquilla a Cartagena sin haber visto el predio, ninguna relación guarda con el debate librado en este caso.

Si la costumbre entre los ganaderos del sur del Magdalena es que acuerdan la compraventa, entregan los semovientes y uno o dos meses después pagan el dinero, tal aspecto no entrega algún elemento de juicio sobre los delitos investigados.

Acerca de la motivación de los fallos ha señalado la Sala(3) que constituye pilar fundamental del derecho a un debido proceso, pues comporta una garantía contra la arbitrariedad y el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial y delimita el preciso ámbito dentro del cual puede pronunciarse el funcionario de segundo grado (principio de limitación).

Desde luego, el deber de motivar no se satisface con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, como ocurre en este asunto, es necesaria la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en las normas aplicadas en cada asunto, pues no de otra manera se garantizan los derechos de las partes e intervinientes, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico.

Sobre la garantía de motivación de las decisiones y con ella del debido proceso, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 impone al juez “referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”, exigencia que conlleva concretar las razones fácticas, jurídicas y probatorias que sustentan la decisión.

Por su parte, el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura la “Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral”, de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no sólo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso y da lugar a una causal de invalidez, de acuerdo al artículo 457 de la citada legislación.

Según lo ha señalado la Corte(4), son situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (i) La ausencia absoluta de ella (falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo), (ii) La incompleta o deficiente (ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto), (iii) La equívoca, dilógica o ambivalente (confusa, contradictoria, ambigua o imprecisa proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible) y (iv) La sofística, aparente o falsa (el fundamento de la decisión no consulta la realidad probatoria obrante en el proceso).

Las 3 primeras modalidades corresponden a errores que afectan la sentencia como acto procesal (in procedendo), mientras que la última afecta el fallo como decisión (in iudicando) por la indebida apreciación judicial de los medios de prueba.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Corte que si la ausencia de motivación ocurre cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, tal falencia tiene lugar en este caso con relación a la condena proferida por el Tribunal respecto de los 2 delitos de prevaricato por acción referidos a las resoluciones de restablecimiento provisional y definitivo del derecho del denunciante proferidas por Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxx, pues no se explica su carácter manifiestamente contrario a la ley, cómo fue demostrado el proceder doloso del acusado, por qué no corresponden a una interpretación razonable de la ley según lo alegó la defensa y tampoco se abordó su antijuridicidad y culpabilidad.

Las anteriores incorrecciones trascendentes permiten colegir que el fallo impugnado debe ser invalidado por ausencia de motivación, pero la solución no es la propuesta por el defensor y el procesado orientada a que se dicte sentencia absolutoria, sino devolver el asunto al Tribunal para que proceda a dictar una decisión adecuadamente sustentada y conforme a los lineamientos y exigencias legales.

En virtud del postulado de doble conformidad entre fallos de primera y segunda instancias, es factible que en algunos casos los yerros u omisiones del fallador de primer grado puedan suplirse por el de segundo, salvo cuando comporten quebranto del derecho al debido proceso o a la defensa, como ocurre en este asunto, pues si la providencia del Tribunal carece de motivación respecto de la condena por los delitos de prevaricato por acción, cualquier decisión que adoptara la Corte estaría pretermitiendo la posibilidad de impugnación en favor de quien tuviera interés para ello y rompería la estructura del debido proceso, según el cual, cada instancia debe culminar con un fallo(5).

Entonces, con el propósito de honrar los derechos al debido proceso, contradicción, defensa y congruencia, la Corte anulará el fallo impugnado y devolverá el expediente al Tribunal de Barranquilla, para que expida la sentencia correspondiente sin incluir imputaciones ajenas a la acusación, se pronuncie sobre todas las contenidas en ella y motive adecuadamente los diversos aspectos de la decisión que adopte(6).

Como el acusado Jxxxx dx Jxxx Cxxxxx Dxxxx fue privado de la libertad como consecuencia del fallo que se anula y está recluido en la Cárcel de Sabanalarga, la Sala dispondrá su libertad inmediata, salvo que sea requerido por otra autoridad, a la cual debe ser puesto a disposición.

Por lo expuesto, la sala de casación penal de la corte suprema de justicia,

Resuelve

1. Declarar la nulidad de la sentencia impugnada para que el Tribunal Superior de Barranquilla dicte una nueva con exclusión de las imputaciones no formuladas en la acusación, se pronuncie sobre todas las contenidas en ella y la motive adecuadamente.

2. Ordenar la libertad del procesado Jxxxx Dx Jxxxxxxx Cxxxxxxx Dxxxxxx y cancelar la orden de captura que por motivo de este proceso expidió el Tribunal Superior de Barranquilla, salvo que sea requerido por otra autoridad, a la cual será puesto a disposición de inmediato.

Contra esta providencia no procede recurso alguno»

(1) CSJ AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 y CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, entre otras.

(2) CSJ SP, 2 mar. 2011. Rad. 30970.

(3) CSJ SP, 25 may. 2015. Rad. 44287.

(4) CSJ SP, 13 feb. 2013. Rad. 39436, CSJ SP, 2 mar. 2011. Rad. 30970 y CSJ SP, 31 mar. 2004. Rad. 17738, entre muchas otras.

(5) Cfr. CSJ SP, 27 jul. 2006. Rad. 22329

(6) En este sentido CSJ SP, 25 mar. 1999. Rad. 11279; CSJ SP, 11 mar. 2003. Rad. 17289; CSJ SP, 27 jul. 2006. Rad. 22329; CSJ SP, 4 mar. 2009. Rad. 27910; CSJ SP, 28 ago. 2013. Rad. 41635 y CSJ AP, 25 nov. 2015. Rad. 46934, entre otras.