Auto AP5151-2016/48204 de agosto 10 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 48204.

Aprobado acta: 243

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores, que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º de la Ley 906 de 2004.

Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, según lo dispuesto en la Sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación.

La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)(12).

En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de conocimiento decretar la preclusión. Ahora bien, la Sala tiene dicho que el yerro en la postulación de la causal específica no da al traste, por sí mismo, con la pretensión de quien solicita la preclusión de la investigación.

Así, en la sentencia CSJ AP, 17 nov. 2010, rad. 34919(13), la corporación precisó:

Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede ser desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó en la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esos hechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la norma.

Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a la parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad(14).

En consecuencia, aun cuando nada impide que el juez de conocimiento varíe la causal alegada, si advierte que la misma no se corresponde con los hechos, alegaciones y normas de soporte, no es posible que se reemplacen o agreguen tópicos que no hubiesen sido tratados y tampoco valorar elementos materiales probatorios a los que no se hizo mención en la audiencia.

Con el anterior entendimiento, y descendiendo al caso que concita la atención de la Sala en esta oportunidad, los audios aportados a la actuación revelan que en el presente caso la Fiscalía incoó la petición de preclusión luego de considerar que carecía de mérito para adelantar el proceso penal, pues, estima que las decisiones proferidas por el indiciado no son manifiestamente contrarias a la ley, por tanto, se configura la causal 4ª contenida en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, atipicidad objetiva del hecho investigado, verificando la Sala que, en efecto, lo alegado y su sustento se aviene con la causal postulada.

Esto dijo el representante de la Fiscalía en su intervención:

«Entonces lo que se puede vislumbrar es que en el caso en ciernes, no coincidieron los aspectos estructurantes del delito de Prevaricato por acción, a saber: a. expedición de auto y b. ostensiblemente contrario a la ley, ya que se itera, lo que hizo el operador judicial en el caso específico fue dar aplicación a lo que su razonamiento lógico le indicaba, y era la aplicación de decisiones perfectamente consideradas como precedentes que daban solución a asuntos similares a los que se le presentaban en ese momento.

(…)

Sin tener intención de señalar si fue afortunada o no la decisión tomada, en este caso, decisiones, puesto que esta indagación no constituye una tercera instancia de lo actuado, lo que si hemos de señalar es que fue debidamente fundamentada sobre hechos y situaciones existentes, recuérdese que en todo caso el prevaricato es la evidente contradicción entre lo normado y lo actuado, contradicción que jurisprudencialmente ha sido catalogada como grosera, esto es, de bulto, avizorada a simple vista, lo que en el evento a estudio para nada se configura.

Lo cual se traduce en la imposibilidad de pregonar en el presente asunto la existencia de tipicidad, pues a todas luces la actuación seguida por el señor juez proferida deviene en atípica(15)».

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, precluyó la investigación a favor del juez investigado, luego de concluir lo siguiente:

«Como se ha explicado por todo lo anteladamente (sic) discurrido, no puede considerarse que las determinaciones adoptadas por el señor Juez Promiscuo de Belén de Umbría en las sentencias invalidadas, hubieran sido proferidas en contravía del espíritu y razón de ser del sistema penal acusatorio, o se hubiera incurrido en una vía de hecho por la concurrencia de un defecto procesal y un defecto fáctico absoluto.

Entonces, si las decisiones contenidas en esos pronunciamientos no pueden ser catalogadas como contra legem, debe concluirse que, en este asunto, no concurre el elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, contemplado en el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, definido en el artículo 413 del Código Penal.

La ausencia de ese ingrediente significa que, como lo expresó el señor Fiscal en su escrito de fecha 25 de agosto de 2014, la conducta del doctor Wolfgang Otto Gartner Gálvis deviene en atípica, en objetivamente atípica(16)».

En conclusión, el examen que a continuación realizará la Corte a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, se circunscribirá, en estricto sentido, a la causal de preclusión que fue invocada por el representante de la fiscalía en su intervención y que encontró satisfecha la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, esto es, la atipicidad objetiva de los hechos investigados, por estimar que las veinte sentencias absolutorias dictadas por el indiciado no son manifiestamente contrarias a la ley.

Con la anterior claridad, adviértase que los hechos jurídicamente relevantes se contraen a que el investigado Wolfgang Otto Gartner Gálvis, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría –Risaralda-, en cumplimiento de las funciones de juez de conocimiento, profirió 20 sentencias absolutorias a favor de ciudadanos que habían aceptado cargos (de manera unilateral o por celebración de acuerdos con la fiscalía), por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (C.P., art. 376).

La razón de tales decisiones obedeció a que, según criterio del juez investigado, la presencia del Ministerio Público es obligatoria en la realización de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada —PIPH—, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 30 de 1986(17), norma que a su sentir se encuentra vigente, aun con la expedición de la Ley 906 de 2004.

Adujo que, como quiera que en los veinte casos puestos a su conocimiento, el Ministerio Público no compareció a las pruebas PIPH practicadas a la sustancia incautada a los imputados, se vulneró flagrantemente el contenido del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo que la evidencia obtenida se torna en ilegal.

Por consecuencia de ello, en todos los eventos el Juez investigado excluyó del acervo probatorio la prueba PIPH y manifestó que con la extracción de dicha evidencia del material probatorio hasta ese momento recaudado, carecía de demostración la materialidad de la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que la conducta de los imputados devenía atípica, resultándole obligatorio absolver a los imputados, aun cuando hubiesen aceptado cargos «ya que este estrado estima que el ciudadano juzgado, a pesar de haber aceptado los cargos, no puede ser condenado ya que no existe el pleno conocimiento más allá de toda duda, en materia tan importante como la naturaleza y peso de una sustancia presuntamente ilegal».

Pues bien, sea lo primero decir que el problema jurídico por resolver no consiste en determinar si la interpretación que hizo el juez investigado sobre la vigencia y aplicación del artículo 78 de la ley 30 de 1986, es o no manifiestamente contraria a la ley, por cuanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, la interpretación que hagan los funcionarios judiciales al adoptar las decisiones dentro de la órbita de su competencia, cuando obedece a criterios interpretativos razonados y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico; o en aquellos casos que por su complejidad, ya sea por vacíos legales u oscuridad de la ley, puedan generar disparidad de criterios, no puede constituir el delito de prevaricato.

Lo anterior, por cuanto la lectura minuciosa de las 20 decisiones proferidas por el indiciado revela que, acertadas o no, el acápite referido a la necesidad de excluir la prueba PIPH por ilegal fue debidamente motivado y apoyado en jurisprudencia de esta Corporación, concretamente, en la decisión CSJ SP 8 oct. 2008, rad. 28195, la cual había abierto un camino que, en principio, podría permitirle al juez interpretar las normas en el sentido en que lo hizo, conduciendo a significar que la lectura realizada por el indiciado en torno del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, no pueda ser catalogada como manifiesta o groseramente contraria a la ley.

Precisamente, la imposibilidad de controvertir la validez de la interpretación realizada por el funcionario respecto al alcance de la norma, explica que la impugnación a lo decidido por el Tribunal en torno de la preclusión, se aparte de este punto específico, verificando la anuencia con el argumento así planteado.

Sin embargo, el que se haya adoptado un criterio interpretativo cuando menos discutible –y por ello, de ninguna manera abiertamente ilegal- en lo que compete a la prueba PIPH y la legitimidad de realizarla sin la presencia del Ministerio Público, no significa que la decisión en todo su contexto no pueda contener una tal disparidad con la ley.

En este sentido, lo que debe dirimirse dentro del asunto es si, con base en la interpretación que hizo el indiciado Wolfgang Otto Gartner Gálvis sobre el contenido, vigencia y aplicación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, le era dable absolver a los imputados o no.

Pues bien, tratándose de la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación unilateral de los cargos enrostrados o por la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, le corresponde en todo caso al funcionario judicial, no sólo verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado a cabo de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino, además, que no se hayan violentado las garantías constitucionales del imputado, pues, en tales eventos la jurisprudencia de la Corte(18) ha entendido que la intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales o de la normatividad que regula dichos institutos.

Ahora bien, entrando de lleno en el tema central de debate, con relación al control que ejerce el juez con funciones de conocimiento cuando la aceptación de cargos está desprovista de la evidencia mínima suficiente para inferir razonablemente la existencia de la conducta y la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establece el inciso final del artículo 327(19) de la ley 906 de 2004, esta Corporación ha señalado lo siguiente(20):

2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento.

Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento(21), (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.

(…).

2.4.2. Existencia de una irregularidad.

Lo visto deja en claro que el Juez con funciones de conocimiento está legalmente facultado para verificar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía se encuentre sustentada en un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia.

Pero la solución cuando el juicio sobre la legalidad de la aceptación de cargos es negativo, por detectarse vicios del consentimiento, violación de las garantías fundamentales o desconocimiento del principio de presunción de inocencia, no es abstenerse de ejercer la facultad de control de legalidad al allanamiento, como equivocadamente lo entendió en el caso analizado el Juez con funciones de conocimiento, sino entrar a ejercerla, adoptando la decisión que en estos casos corresponde, que no podía ser otra que improbar o anular el allanamiento, con las consecuencias jurídico procesales que ello implicaba.

(…)

2.5. El otro planteamiento que la defensa presenta, consistente en que el Juez, ante la ausencia de prueba que acreditara la tipicidad de la conducta, no tenía alternativa distinta de absolver a los procesados, carece también de sentido, porque desconoce la naturaleza, justificación, regulación y fines de los allanamientos y los acuerdos, instituidos para procurar condenas rápidas a cambio de una rebaja de pena, dentro de un sistema cifrado en el principio de justicia premial, no para obtener sentencias absolutorias.

También, porque para poder dictar fallo anticipado es presupuesto necesario que el Juez de conocimiento imparta aprobación a la aceptación que el procesado hace de los cargos, y si no media esta aprobación por vicios en el consentimiento, violación de garantías fundamentales, o afectación del principio de presunción de inocencia, la actuación debe volver a la Fiscalía para que se reponga la actuación irregular o se retome el procedimiento ordinario, según el caso, como ya se dejó visto».

De conformidad con lo expuesto, si en ejercicio del control constitucional y legal que ejerce el juez con funciones de conocimiento sobre la aceptación de cargos del imputado —unilateral o consensuada—, este advierte la violación del principio de presunción de inocencia, porque no se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir razonablemente la tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella por parte del investigado, no le queda otro camino al funcionario judicial que anular la aceptación unilateral de cargos o improbar el preacuerdo suscrito con la fiscalía y, en ambos casos, disponer la remisión del asunto al ente acusador para que se reponga la actuación irregular o se retome el procedimiento ordinario, dependiendo del caso en particular.

Es que, cabe resaltar, si la negativa del juez a emitir la consecuente sentencia de condena, no obedece a vulneración de garantías y específicamente a vicios de voluntad en el imputado o acusado, sino a insuficiencia probatoria, fruto de considerarse no existir los mínimos exigidos para superar el principio de presunción de inocencia, emerge un abierto contrasentido emitir fallo absolutorio, en tanto, es precisamente por ocasión de la prematura aceptación unilateral de responsabilidad o del acuerdo al que llegan las partes, que el Fiscal se abstiene de continuar la investigación y allegar los elementos de juicio que pueden conducir, de adelantarse el trámite ordinario, a la emisión de fallo de condena.

Con el anterior entendimiento y descendiendo al caso que concita la atención de la Sala en esta oportunidad, no se encuentra demostrado de manera fehaciente que, en efecto, las decisiones absolutorias expedidas por el indiciado se avengan correctamente con la ley; o mejor, que la causal alegada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación – atipicidad objetiva de los hechos investigados- se encuentre cabalmente demostrada, entre otras razones, porque el punto aquí destacado ni siquiera ha sido objeto de análisis por parte del A quo.

En este último sentido, es necesario relevar cómo el Fiscal al momento de presentar la solicitud de preclusión de la investigación a favor de GArtner Gálvis, solo auscultó uno de los elementos incidentes en las decisiones proferidas por el juez investigado, esto es, aquel relacionado con la prueba PIPH y la legitimidad de realizarla sin la presencia del Ministerio Público, omitiendo el examen de otras circunstancias concurrentes en cada una de las providencias emitidas por el investigado, que resultan de obligatorio análisis por parte del solicitante, en tanto, se reitera, las sentencias verificadas en su contenido y efectos constituyen un universo amplio que no se detiene en el aspecto insular de la validez o no de la prueba PIPH, y la decisión que se reclama, preclusión, no abarca apenas este tópico, sino la integralidad de los fallos.

Así, por ejemplo, no tuvo en cuenta al momento de presentar la solicitud, que si el indiciado Wolfgang Otto Gartner Gálvis consideraba que en todos los eventos puestos a su consideración, se había vulnerado el principio de presunción de inocencia de los investigados, por carecer de la evidencia mínima requerida sobre la materialidad del delito como consecuencia de la exclusión de la prueba PIPH, en virtud de la aplicación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, lo procedente, como ya quedó visto, era anular la aceptación unilateral de los cargos o improbar el preacuerdo suscrito por el imputado y la fiscalía, y enviar en ambos casos la actuación al ente acusador para lo de su cargo, pero no absolver a los procesados, como en efecto lo hizo.

También desconoció el Fiscal que al juez de conocimiento le es obligatorio, en los casos de aceptación de cargos —unilateral o consensuada—, antes de proferir la sentencia, verificar, (i) si el acto de allanamiento o el acuerdo esta exento de vicios esenciales en el consentimiento (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad; resultando un absoluto contrasentido que el funcionario judicial imparta aprobación a la aceptación de cargos, luego de verificar el cumplimiento de los tres requisitos anteriormente expuestos, y después profiera sentencia absolutoria manifestando que uno de ellos no se encuentra satisfecho.

Entonces, si en la verificación que debió realizar el juez Wolfgang Otto Gartner Gálvis sobre la aceptación de cargos de los imputados, encontró que no se satisfacía con uno de los presupuestos exigidos por la ley, v.gr. la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad, le era exigible anular la aceptación unilateral de cargos o improbar el preacuerdo, según el caso, pero de ninguna manera podía avalar la aceptación de cargos o aceptar el preacuerdo, para luego absolver a los imputados aduciendo tal argumento, aspecto que no fue analizado por el Fiscal solicitante.

Esto, es necesario precisarlo, porque la competencia del juez de conocimiento en los casos de terminación anticipada, no es amplia, sino restringida y tiene como objeto único la expedición del consecuente fallo de condena, porque a eso ha sido convocado.

De la manera señalada, ante la restricción en cita, al juez solo le compete emitir la decisión que lo convoca o, de manera excepcional, si advierte la imposibilidad de cumplir con dicho mandato, anular o improbar el acuerdo —esto es, abstenerse de ejercer esa competencia excepcional—, pero jamás exceder su competencia con la emisión de un fallo ajeno al objeto de intervención.

Desde otra óptica, si, según la interpretación que el indiciado hiciere del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, le era exigible, en todos los casos, excluir del acervo probatorio la prueba PIPH por ilegal, ello no significaba que automáticamente desapareciera el mínimo de prueba para inferir razonablemente la existencia de la conducta imputada y la responsabilidad de los procesados en la misma.

Lo anterior, por cuanto, como reiteradamente se ha señalado, en materia penal rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en el Código(22), sin que esto signifique, desde luego, que la Prueba de Identificación Preliminar Homologada, no sea idónea para establecer el tipo de sustancia y su cantidad, sino que, se resalta, el hecho a probar con ella permite su demostración por otras vías.

En consecuencia, excluida la prueba PIPH en virtud de la aplicación de su propia teoría, le correspondía al indiciado valorar el resto de elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados —de lo cual se destaca la captura flagrante que debió mediar en gran parte de los casos y la información que al respecto entregaron los agentes captores-— y, por supuesto, la aceptación libre, voluntaria, asistida y debidamente informada que los imputados hicieron de los cargos en la audiencia de formulación de la imputación o, en algunos casos, en el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, pues, para la Sala es claro que la aceptación de la imputación tiene efectos similares a los de la confesión(23) -en el entendido que con su aceptación de responsabilidad penal el indiciado, imputado o acusado renuncia a controvertir los elementos de juicio que lo vinculan penalmente-, como inequívocamente se desprende del contenido del artículo 283 del Código de Procedimiento(24), y además lo reconoce la Corte Constitucional, que al respecto dijo textualmente:

«En el nuevo sistema la aceptación unilateral de los cargos conduce a una sentencia condenatoria, por lo que tiene como presupuesto la confesión simple del imputado o procesado. Debe aclarase que se trata de una idea de confesión en sentido natural, como admisión de cargos sin condicionamiento alguno, no en sentido probatorio, por cuanto la confesión no constituye un medio de prueba en el nuevo sistema(25)».

Si se tiene claro que el estándar probatorio en tratándose de acuerdos y allanamiento a cargos, es atemperado con relación a lo que se exige dentro del trámite ordinario para condenar —en el entendido, se reitera, que la terminación anticipada implica necesarias renuncias probatorias para las partes—, al punto que el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, apenas exige, en tratándose de preacuerdos, de un “mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

Así las cosas, no es, como erradamente lo sostiene en las decisiones controvertidas el indiciado, que con la ausencia de la prueba PIPH, se deje de tener el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y su responsable, dado que esta es una exigencia puntual que opera solo en la terminación ordinaria del proceso, acorde con lo establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 —nótese, para fijar el radio de acción de la norma, que esta reclama que dicho conocimiento depurado esté “fundado en las pruebas debatidas en el juicio”— sino que en la evaluación respecto de las razones por las que no se podía condenar, a pesar de la aceptación de cargos, debió necesariamente significar si existía o no el mínimo de prueba referenciado en el artículo 327 ibídem.

En conclusión, al juez solo le era dable anular la aceptación de cargos o improbar los preacuerdos cuando, mirado cada caso concreto, no existiesen otros elementos materiales probatorios que se constituyeran en prueba suficiente para inferir razonablemente que se estaba frente a un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y que los procesados eran sus autores, máxime que, se reitera, contaba con evidencia surgida de la captura flagrante y la manifestación libre, voluntaria, asistida e informada de los procesados de allanarse a los cargos, lo cual implicaba aceptar, por lo menos, que portaban sustancia estupefaciente en cantidad superior a la permitida por la ley, aspecto que no fue valorado por el Fiscal al momento de examinar el contenido de los fallos para definir si se avienen o no con lo que las normas contienen.

No quiere sostener la Corte, cabe aclararlo, que de verdad las sentencias proferidas por el indiciado comportan una clara e indubitable desarmonía con la ley o que ello configura el cariz objetivo del delito de prevaricato.

Pero sí verifica que su contenido sustancial deja claras dudas acerca de su avenimiento con lo que la normatividad aplicable a cada caso dispone, razón suficiente para que, en seguimiento de lo que fue objeto de consideración por el Tribunal al momento de aceptar la solicitud de preclusión del Fiscal, deba revocarse la providencia atacada.

En este escenario primigenio de la actuación, las posibles hipótesis aún no identificadas por el ente acusador, y que desde luego asoman como una mera probabilidad, impiden afirmar con toda convicción que se encuentra demostrada la atipicidad objetiva de los hechos investigados. En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran.

Precisión final:

Al momento de sustentar el recurso de apelación, la representante del Ministerio Público manifestó que lo que resulta manifiestamente contrario a la ley, no es la interpretación que del artículo 78 de ley 30 de 1986 hizo el indiciado, sino la omisión en la que incurrió el indiciado en darle cumplimiento a las decisiones proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que le ordenaban proferir los fallos de remplazo correspondientes, atendiendo la aceptación de cargos de los imputados, resultándole ello obligatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

Sobre el punto, el representante de la Fiscalía manifestó que la presunta negligencia en que incurrió el indiciado, no fue objeto de denuncia ni de debate dentro de este asunto, por lo que esa situación fáctica no puede ser atendida al momento de interponer el recurso de apelación por parte de la representante del Ministerio Público, quien, si considera que ese hecho es constitutivo de delito, está en la obligación de denunciarlo.

En efecto, la situación fáctica planteada por la impugnante al momento de sustentar el recurso de apelación, no puede analizarse en esta oportunidad, pues, los hechos, en lo fáctico y jurídico de la solicitud de preclusión, se contraen a que el investigado profirió 20 decisiones absolutorias presuntamente contrarias a la ley; factum que limita la competencia de los jueces de instancia.

Sin embargo, debe recordarse que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en cuyo cometido ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma, para lo cual le corresponde desplegar amplias y suficientes labores investigativas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. REVOCAR la preclusión de la investigación, proferida a favor del doctor Wolfgang Otto Gartner Gálvis, por las razones expuestas en precedencia.

2.: ORDENAR el envío inmediato de las diligencias a la Fiscalía 3º delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso.

Notifíquese y cúmplase».

12 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.

13 Postura recientemente reiterada en la decisión CSJ AP3724-2015

14 Ver CSJ AP, 6 dic. 2012, rad. 37370

15 A record 29:03

16 A record 1:25:12

17 ART. 78.—Cuando la policía judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejara constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público.
Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen.

18 Ver SP 12 sep. 2007, Rad. 27759, SP 27 oct. 2008, Rad. 29979 AP 23 nov. 2011, Rad. 37209, SP 16 jul 2014, Rad. 40871-, SP931-2016, SP 30 may. 2012, rad. 37668, SP 13 feb. 2013, rad. 40053, entre otras.

19 “ART. 327— (…) los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

20 CSJ SP 30 nov. 2006, rad. 25108

21 En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006).

22 ART. 373.—Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.

23 Ver CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707; CSJ SP, 27 may. 2009, rad. 28113, CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 25108, entre otras.

24 ART. 283.—Aceptación por el imputado. La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga.

25 CC T-091/06