Auto AP5408-2014/44356 de septiembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP 5408-2014

Rad.: 44356

Aprobado Acta Nº 298

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Corresponde determinar si en el presente asunto debe aceptarse o no el impedimento conjunto manifestado por varios magistrados de esta corporación.

3.2. En primer lugar, considera necesario la Sala transcribir el contenido de la causal de impedimento alegada en el presente asunto:

“Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso” (CPP, art. 99-4).

3.3. Ha de indicarse que en lo relativo al aparte subrayado, que es precisamente el que se ajusta al problema jurídico que aquí se aborda, la Corte ha efectuado las siguientes acotaciones, sobre las exigencias tanto formales como materiales del consejo o la opinión para que puedan constituirse en motivos solidos que conduzcan a la separación del funcionario judicial de determinado asunto:

3.3.1. Sobre los aspectos formales:

3.3.1.1. En providencia de 1987 la Sala, expresó:

Tanto en el anterior como en el vigente Código de Procedimiento Penal perdura la jurisprudencia reiterada de la Corte, en cuanto que la opinión que imposibilite la posterior actuación del funcionario sea la que emite por fuera del proceso, pero no la que expone en cumplimiento de su deber y en ejercicio de la función que le es propia (CSJ AP, 01 dic. 1987, rad. 2386).

3.3.1.2. Luego, precisó que debía ser la emitida por fuera del proceso como particular (CSJ AP, 19-02-1993, rad. 8177) y más tarde explicó que ello era así,

toda vez que si la Ley ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor. (CSJ AP, 17 mar 1999, rad. 15466).

Y, por cuanto:

Aceptar que toda antelación de las ideas propias conduzca a la judicatura a apartarse de un asunto equiparable conduciría muy pronto a la anquilosis de los jueces profesionales que en lugar de ser los dispensadores de justicia por excelencia, tendrían que limitarse a recordar su pronunciamientos pero no para acendrarlos sino para entregar los procesos a quienes deben reemplazarlos, en sucesión que resultaría atrofiante. (CSJ AP, 18 feb. 2000, rad. 16190).

3.3.1.3. Más tarde puntualizó que la única excepción que podría darse para que se examinara la opinión o consejo emitida en ejercicio de las funciones, se contraía a la hipótesis de haber “dictado la providencia cuya revisión se trata” (CSJ AP, 19 feb. 2000, rad. 17844).

Al respecto, considera oportuno precisar la Sala que en estricto sentido tal circunstancia no constituía una verdadera excepción a la regla hasta ese momento sostenida por la jurisprudencia, en relación con la específica causal cuarta, toda vez que aquella hipótesis se encuadraba en una causal de impedimento autónoma prevista por el legislador (la sexta).

3.3.1.4. Ahora bien, debe admitirse que no obstante el mencionado presupuesto ha sido profusamente reproducido en diferentes pronunciamientos, incluidos algunos muy recientes (autos de 04-jun.-2014, rad. 43867 y de 09-jun.-2014, rad. 35223), la Corte, en asuntos penales, aceptó examinar de fondo opiniones emitidas por funcionarios judiciales en cumplimiento de sus deberes constitucionales y/o legales, cuando intervenían como jueces de tutela o en ejercicio de la potestad disciplinaria (autos de 20-ene.-1992, rad. 7111 y de 06-jul.-1999, rad. 15984, entre otros) pero sin hacer mención expresa a que tales eventos constituían excepción a la regla antecedentemente fijada.

3.3.1.5. Sin embargo, fue en una providencia de finales de 2000, en la que luego de rememorar y citar que la opinión o consejo que puede constituirse en motivo de impedimento no es aquella producida dentro de la órbita de sus funciones, añadió:

Con todo en aquellos eventos en que la intervención del funcionario se traduce en la orden de compulsar copias para que se adelante la investigación penal, la Sala ha aceptado el impedimento cuando el auto en que se adopta esa determinación, el funcionario judicial emite juicios de valor sobre la conducta delictual y acerca de la responsabilidad penal del implicado; desechándolo cuando el pronunciamiento se ha restringido a la mera orden de compulsación de copias (CSJ AP, 29 nov. 2000, rad. 17843).

3.3.1.6. Fue por ello que en decisión posterior la Sala expresamente mencionó tal circunstancia como una excepción a la regla tantas veces referida, en los siguientes términos:

Excepcionalmente la Corte ha aceptado, sin embargo, que si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia o con exceso de ellas que comprometan su criterio como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (CSJ AP, 13 jul. 2005, rad. 23878).

3.3.1.7. Hasta allí se señalaba como excepción exclusivamente los eventos en los que el servidor judicial, actuando en ejercicio de sus funciones, desbordara o excediera el marco de su competencia, efectuando juicios de valor al compulsar copias.

3.3.1.8. No obstante, poco después, la Corte matizó lo dicho en precedencia, así:

Es perfectamente posible entenderla cuando quiera que dicho concepto se ha emitido bien por fuera del ejercicio de sus deberes funcionales o con atinencia al desempeño de los mismos, siempre y cuando, desde luego, tal anticipación conceptual de los juicios “comprometan” el criterio del juez de modo tal que eventualmente se pudiera ver alterada su imparcialidad (CSJ AP, 27 sep. 2005, rad. 23690).

Con lo que quedó claro que lo relevante para la excepción propuesta, no era la intervención desbordada del funcionario, sino el contenido material de la opinión emitida.

3.3.1.9. Adicionalmente, la Corte tuvo oportunidad de enfatizar el citado carácter excepcional de la procedencia de la aludida causal cuando se refiriera a pronunciamientos efectuados en ejercicio de las funciones judiciales y dentro del proceso penal (CSJ AP 16 mayo 2012, rad. 38872).

3.3.1.10. Y, de otro lado, debe quedar claro que la Corte siempre ha sido consistente en precisar que no constituye motivo de impedimento emitir opiniones previas en ejercicio de las funciones, dentro del mismo proceso en el que se expresa la manifestación de separarse del asunto (CSJ AP 08 mayo 2012, rad. 32947, entre otras).

3.3.1.11. Ahora, no puede soslayarse que en la construcción de la anterior línea jurisprudencial, y específicamente luego del pronunciamiento de 27 de septiembre de 2005, se han emitido por la Corte algunas determinaciones que contienen puntuales expresiones que parecen insistir en la tesis de la improcedencia de la causal cuarta cuando la opinión se ha emitido como consecuencia del rol funcional del juez.

3.3.1.12. Así por ejemplo, existen pronunciamientos en los cuales se ha considerado que la opinión expresada en el ejercicio de las funciones legales, no puede ser valorada dentro de la causal aludida (autos de 09 mar. 2011, rad. 33713, de 16- ene. 2012, rad. 37915 y de 21 mar. 2012, rad. 38331, entre otros).

3.3.1.13. Y se han proferido también numerosas providencias que continúan citando los precedentes añejos que limitaban la procedencia de la causal mencionada, solo a opiniones emitidas fuera del ejercicio funcional, no obstante, luego de ello, finalmente sí las examinan de fondo (autos de 13 nov. 2013, rad. 42651, 04 jun. 2014, rad. 43867 y de 09 jun. 2014, rad. 35223, entre otros).

3.3.1.14. De tal suerte que, en esta oportunidad, considera necesario la Sala unificar su postura sobre el tema tratado, precisando que en lo relativo a los aspectos formales de la opinión o consejo, se exige:

A) Que haya sido expuesto en escenarios diferentes al ejercicio de funciones judiciales (procedencia general).

B) Que haya sido emitido en cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores judiciales pero por fuera del respectivo proceso en el cual se manifiesta el impedimento o se formula la recusación (procedencia excepcional).

3.3.1.15. Solo una vez, verificado lo anterior se examinará el contenido de la correspondiente opinión o consejo para determinar su trascendencia.

3.3.2. Sobre el contenido material:

En lo relativo a tal temática, también considera necesario deslindar los presupuestos, según el caso:

3.3.2.1. Procedencia general. Ha de señalarse que la jurisprudencia penal ha sido consistente desde antaño en exigir que para que resulte fundado un impedimento apoyado en la causal cuarta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la opinión debe ser sustancial, vinculante y de fondo y no, general y abstracta.

Ilustrativo de lo anterior se torna citar el siguiente precedente:

Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no pueda ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción (…). (CSJ AP, 21 abr. 2004, rad. 22121).

Pues bien, precisa la Sala que tales niveles de exigencia se predican en casos de procedencia general de la causal cuarta, es decir cuando la opinión se expresa en escenarios diversos a la función judicial.

3.3.2.2. Procedencia excepcional. En ese sentido corresponde a la Corte definir los criterios que tornan viable y fundada la aludida causal dado el rigor que debe exigirse al advertir su carácter excepcional, en aquellos asuntos en los que la opinión se emite dentro del ámbito funcional.

Además de los presupuestos fijados para los casos de procedencia general, la opinión debe específicamente referirse a determinaciones fácticas ligadas al marco de imputación.

No aplica para conceptos o interpretaciones de disposiciones normativas. Por ejemplo, si la Corte ha emitido conclusiones sobre la aplicación del principio de favorabilidad, en tratándose de conductas punibles de ejecución permanente, mal podría aducirse que los magistrados que así conceptuaron se hallen impedidos para conocer en otro asunto el mismo problema jurídico.

Ahora, retomando el tema fáctico, la separación del funcionario judicial procede cuando haya anticipado, en otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación, circunstancia que encuentra, además, plena justificación cuando esta Corte actúa como órgano de cierre en la jurisdicción penal propendiendo por la seguridad jurídica.

Valga acotar que lo considerado en esta providencia aplica exclusivamente para asuntos rituados por la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000, dado que el otro sistema de juzgamiento (L. 906/2004) se nutre de rasgos disimiles.

3.4. Sobre la manifestación de impedimento en el presente asunto:

Efectuado el anterior recuento, aborda a continuación la Sala el examen de la manifestación de impedimento conjunta de los magistrados ya referidos.

3.4.1. Como quiera que la opinión, en este caso, fue emitida en cumplimiento de los deberes funcionales pero por fuera del proceso en mención, debe aplicarse el rasero anotado para asuntos de procedencia excepcional.

3.4.2. Ya en lo atinente al contenido material de la opinión, encuentra la Corte, y con el rigor exigido, que ella no cumple a cabalidad con los presupuestos expuestos, veamos por qué:

3.4.2.1. Constata la Sala que, efectivamente, tanto en la resolución de acusación, como en la sentencia condenatoria, dentro del proceso 31653 que esta corporación adelantó contra dos ex congresistas del departamento del Chocó, los magistrados manifestantes del impedimento, efectuaron profusas referencias a pruebas testimoniales que dieron cuenta de la celebración de un pacto o acuerdo denominado “de Singapur” que tenía por objeto materializar una alianza entre los parlamentarios procesados y el jefe militar del bloque “Elmer Arenas” de las autodefensas, Fredy Rendón Herrera, alias “el alemán”, con el propósito de apoyar la candidatura a la gobernación del departamento citado, del acusado en el presente asunto, Julio Ibargüen Mosquera; y se valoraron como confiables las mismas.

3.4.2.2. Por lo anterior en la sentencia se dio por probada la existencia del mencionado acuerdo.

3.4.2.3. Además, la acusación también rememoró lo acotado por algunos testigos sobre las reuniones a las que asistió Ibargüen Mosquera, en compañía de los ex congresistas mencionados y que contaron con la presencia del cabecilla de las autodefensas.

3.4.2.4. Y, como se dijo, tales relatos fueron adecuada y positivamente estimados tanto en la providencia calificatoria como en la sentencia, como quedó profusamente transcrito en el escrito que condensa la manifestación de impedimento.

3.4.2.5. Sin embargo advierte la Sala que en el presente asunto, así los magistrados manifestantes hubiesen dado por sentado algunos aspectos del marco fáctico imputado a Ibargüen Mosquera, no emitieron juicio de responsabilidad contra éste en lo relativo a la satisfacción de los presupuestos de plena tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad.

3.4.2.6. Nótese que ya esta corporación había anotado tales exigencias, en los siguientes términos:

En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación aquí la conclusión expresada por la Sala en el auto del 19 de agosto de 2009, dictada en asunto bastante similar, en el sentido de señalar que si bien las pruebas del proceso anterior pueden tener alguna incidencia en el trámite seguido en contra del ex juez tercero penal del circuito de esta ciudad “la evaluación de tipicidad, antijuridicidad y responsabilidad penal en general, comporta ámbitos fácticos, probatorios y jurídicos asaz disimiles que jamás se emparentan con la evaluación antes realizada de manera que ese temor a ver comprometida la imparcialidad no supera el estudio de la mera conjetura. (CSJ AP, 07 abr. 2010, rad. 32777).

3.4.2.7. Entonces, se itera, en criterio de la Sala, tales opiniones, no alcanzan a cumplir con los presupuestos rigurosos ya señalados, por lo que no existe alternativa distinta que no aceptar el impedimento de los magistrados manifestantes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. NO ACEPTAR el impedimento manifestado por los magistrados Fernando Alberto Castro Caballero, José Luis Barceló Camacho, José Leonidas Bustos Martínez y María Del Rosario González Muñoz para conocer del proceso que se adelanta contra el exgobernador del Chocó Julio Ibargüen Mosquera.

2. DISPONER que la actuación siga su trámite con el conocimiento de todos los integrantes de la Sala.

3. ADVERTIR que contra la presente determinación no procede ningún recurso.

Cúmplase».