Auto AP5563 de agosto 24 de 2016 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

AP5563-2016

Radicación 48573.

Aprobado acta 266.

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Según lo dispone el artículo 32, numeral 3º, del C.P.P./2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor de Héctor Emilio Leyva Orozco en contra de la providencia adoptada el 27 de julio de 2016, en la audiencia de formulación de acusación, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, desde ya anuncia que se abstendrá de desatar esa impugnación debido a que, como se explicará, es improcedente por la naturaleza de la decisión contra la cual se dirige.

Debe recordarse, en primer lugar, que la providencia judicial objeto de impugnación fue la dictada en la segunda sesión de la audiencia de formulación de acusación, mediante la cual el tribunal de primera instancia resolvió negar una petición de nulidad formulada por el defensor en la sesión inicial (15 de junio de 2016), quien consideró que la fiscalía desatendió el debido proceso, en especial los principios de legalidad y de favorabilidad, cuando en el escrito de acusación (num. 41) señaló las normas jurídicas violadas como ingredientes típicos de los delitos de prevaricato, vicio que se extendería a la audiencia de formulación de imputación en la cual, además cuestiona, no hubo control judicial material.

Más concretamente, en desarrollo de la petición de ineficacia, señaló el defensor que, luego de examinar cada uno de los parámetros legales anunciados en la acusación escrita, encontró los siguientes errores: (i) aplicación indebida del principio de integración para invocar una norma procesal civil (art. 332); (ii) omisión del mismo principio en cuanto impone la observancia obligatoria de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 C. Pol.); (iii) ausencia de explicación sobre la forma como algunos preceptos fueron violados (arts. 29 C. Pol. y 9 C.P.); (iv) impertinencia de unos (arts. 284 y 141-1 C.P.P/2004) e inaplicabilidad de otros por falta de vigencia (art. 19 C.P.P./2000); y, (v) supresión de los textos legales en las partes que respaldaban la actuación del procesado (excepción a la cosa juzgada y la insuficiencia de la causalidad para la imputación jurídica del resultado).

A más de lo anterior, el defensor soportó su solicitud en lo que constituirían otras incorrecciones: (i) la fiscalía omitió indicar en qué consistió el menoscabo al bien jurídico de la administración pública; (ii) el incumplimiento de la circular No 006 del 20 de septiembre de 2015 no configura prevaricato porque no tiene carácter legal ni su defendido profirió una decisión sobre el manejo de información a los medios de comunicación; y, (iii) se omitió la aplicación del Acto Legislativo 2 de 2015 (art. 8º) en cuanto adicionó al tipo de prevaricato la exigencia del favorecimiento indebido a intereses propios o ajenos.

Obsérvese que los argumentos con los que se pretendió soportar la petición de nulidad total del proceso se dirigen a cuestionar la connotación jurídico-penal de las conductas por las cuales se presentó escrito de acusación en contra de Héctor Emilio Leyva Orozco. En particular, el defensor se dedicó a censurar los referentes legales que la fiscalía señaló en el numeral 41 como violados por dicho funcionario, aduciendo que habrían sido objeto de aplicación indebida, de interpretación errónea o de cercenamiento. Además, controvierte que el titular de la acción penal sostenga la configuración del delito de prevaricato a partir de la infracción de una circular de la Fiscalía General de la Nación o sin tener en cuenta la exigencia típica que habría adicionado el Acto Legislativo 002 de 2015 (art. 8º).

Esa petición de nulidad del proceso se advertía manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales. En efecto, para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad(4), el rechazo(5) o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso(6). Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares(7) o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación.

La condición de «parte» en el proceso de la Fiscalía General de la Nación es consecuencia natural de las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002 y desarrolladas por la Ley 906 de 2004, cuyo objetivo fue el de acentuar la adopción de un sistema de enjuiciamiento penal de naturaleza acusatoria(8). Los efectos de esa modificación en la función de la fiscalía, entre otros, fueron: (i) se le despojó de la mayoría de facultades jurisdiccionales de injerencia en los derechos fundamentales(9) y de disponibilidad de la acción penal, frente a las cuales ahora tiene sólo un poder de postulación(10); (ii) aunque la acusación sigue siendo presupuesto del juicio y, por ende, de la competencia del juez de conocimiento, la naturaleza de ese acto varió: de decisión judicial(11) pasó a ser una pretensión(12); y, (iii) se delimitó su rol al de investigador y acusador, pues un juez imparcial conoce del juicio y decide, y otro controla el respeto de las garantías.

Entonces, en el contexto procesal en que se investigó y se enjuiciará a Héctor Emilio Leyva Orozco, la solicitud de nulidad de la acusación es abiertamente improcedente, más aun cuando se dirige contra un acto procesal incompleto. En efecto, aquel acto, al ser complejo o compuesto, solo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia(13) no solo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el contenido del pliego de cargos (art. 339 C.P.P./2004). La imperfección del acto procesal de la acusación en el presente evento, dado que no se ha agotado y ni siquiera iniciado su exposición oral, evidencia más la improcedencia de su impugnación al ser extemporánea por anticipación.

A más de todo lo anterior, la propuesta de nulidad subrogó el mecanismo legal que permitiría la corrección de los errores que contenga el escrito de acusación, cuál es la proposición de las respectivas observaciones por las partes e intervinientes, cuya oportunidad aún no se ha agotado en la audiencia que está en curso (art. 339 C.P.P./2004), así como la verificación que debe ejercer el juez de conocimiento sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 337 procesal. De esta manera, es ostensible la carencia de fundamento en el reclamo de ausencia de control del juez porque, si bien este no es un «mero árbitro» en el sistema procesal acusatorio ya que debe velar por el respeto de los derechos y garantías fundamentales(14), todavía no se ha configurado en el proceso el objeto de ese control sin que sobre recordar que, cuando éste exista, la revisión judicial será, básicamente, de orden formal(15).

Ahora bien, los cuestionamientos a la formulación de la imputación, a pesar de que éste sí es un acto procesal cumplido, resultan también abiertamente inconducentes por dos razones: (i) porque se dirigió a aspectos que son incontrovertibles con anterioridad al juicio oral por estar adscritos a la potestad de la parte acusadora, como es la conformación de los fundamentos jurídicos que respaldan la atribución de los delitos de prevaricato, y (ii) porque se fundan en la ausencia de un control material que está vedado al juez de control de garantías en la imputación(16) —y al de conocimiento en la acusación—, como aquél que versaría, por ejemplo, sobre la corrección de la calificación típica de los hechos; pues ello supondría una inadmisible intromisión en el rol del titular de la acción penal y una lesión grave al principio de imparcialidad.

Frente a actuaciones ostensiblemente infundadas e inconducentes como la realizada por el defensor, los jueces tienen la obligación, no la facultad, como lo prevé el artículo 139 «Deberes específicos de los jueces», de rechazarlos de plano y ésta decisión constituye una orden porque tiende a evitar el entorpecimiento de la actuación (art. 161-3 C.P.P./2004) que, como tal, no admite recursos. Es más, en el presente caso el Tribunal debió rechazar la solicitud de nulidad desde el mismo inicio de su sustentación porque desde ese momento el defensor fue explícito en citar el numeral 41 del escrito de acusación, en el que la fiscalía relacionó varias normas jurídicas como infringidas por Héctor Emilio Leyva Orozco, como el soporte y, a la vez, el objeto de sus múltiples cuestionamientos.

La omisión de la aplicación oportuna del correctivo judicial determinó la dilación de la actuación no solo por el tiempo destinado a escuchar las alegaciones defensivas tendientes, principalmente, a demostrar la inocencia del procesado, y las de los demás intervinientes, sino por la inexplicable suspensión de la audiencia por 42 días calendario para resolver la infundada petición (del 15 de junio al 27 de julio de 2016) y, luego, la que se ha ocasionado desde que se concedió el recurso de apelación hasta la fecha actual. No puede olvidarse que los jueces, como antes se dijo, tienen el deber específico de evitar las maniobras dilatorias (art. 139 C.P.P./2004) y de garantizar la eficacia del ejercicio de la justicia (art. 10 C.P.P./2004).

Conforme a lo anterior, aunque el tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió con la forma de un auto respecto del cual procedería el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 177, numeral 3º, del C.P.P./2004, el cual efectivamente se ejerció; lo cierto es que la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición no muta la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno.

En consecuencia, como quiera que, en el presente evento, se promovió un recurso de apelación contra una decisión respecto de la cual el mismo no es procedente; la Corte carece de competencia para pronunciarse sobre el fondo de los argumentos de sustentación planteados por el recurrente, por lo que se abstendrá de resolver previniendo al Tribunal para que continúe la audiencia de formulación de acusación evitando dilaciones injustificadas y aplicando los poderes de dirección y de corrección que le incumben.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

Primero: Se abstiene de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Héctor Emilio Leyva Orozco en contra de la providencia dictada el 27 de julio de 2016 en la audiencia de formulación de acusación.

Segundo: Previene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que continúe la audiencia de formulación de acusación evitando dilaciones injustificadas y ejerciendo los poderes de dirección y de corrección que le incumben.

Cópiese, comuníquese y cúmplase».

1 En apoyo de esa postura cita el auto «APP2013-0321165653 del 13 de marzo de 2013» y «la providencia Rad. 37951 de 19 de junio de 2014».

2 Decisiones del 11 de febrero de 2015, rad. 39894; Nº 60211 del 9 de mayo de 2012 (nulidad de la imputación) y del 21 de marzo de 2012, rad. 38256.

3 Decisiones del 16 de abril de 2015, rad. 45299; de diciembre de 2014, rad. 39993; del 1º de octubre de 2014, rad. 42452; y del 11 de febrero de 2015, rad. 39874.

4 Se inadmiten, por ejemplo, el desistimiento de la querella cuando no es voluntario, libre e informado (art. 76 C.P.P./2004) y el medio de prueba impertinente, inconducente o inútil (art. 359 C.P.P./2004).

5 El rechazo es la sanción a la falta de descubrimiento de los elementos probatorios y evidencia física (art. 346 C.P.P./2004) y a los actos manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos (art. 139 C.P.P./2004).

6 La sanción a la prueba ilícita e ilegal es la exclusión (arts. 23 y 359 del C.P.P./2004), más cuando se configura la primera hipótesis y la causa de la ilicitud es la obtención del medio de conocimiento mediante tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial, se produce la nulidad total del proceso, tal y como se dispuso en la sentencia C-591 de 2005.

7 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. (art. 10, último inciso, C.P.P./2004).

8 Artículo 4º, inciso 3º: “Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo,…”.

9 La fiscalía conservó funciones judiciales como son: la captura excepcional, los registros, los allanamientos e interceptación de comunicaciones (Art. 250, num. 1, inc. 3º, y 2).

10 Art. 250 de la Constitución Política: “(...) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (...) 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. (...)”.

11 En el Código de Procedimiento Penal de 2000, la acusación era una providencia judicial, tal y como expresamente lo disponía, entre otros, el artículo 397: “El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando…”.

12 Art. 336 C.P.P./2004: “El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando…”.

13 En la SP6808-2016, may. 25, rad. 43837, se ratificó que la acusación es un acto procesal compuesto por el escrito y por su formulación oral.

14 Así lo advirtió la Sentencia C-591 de 2005: “Además, cabe recordar, que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima. Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima,…”.

15 En la Sentencia SP4323-2015 del 16 de abril, se manifestó: “Ahora, como se trata de requisitos formales que redundan necesariamente en los fines del acto y, particularmente, en el debido proceso y derecho de defensa, la actitud del juez encargado de adelantar la audiencia no puede ser pasiva o meramente expectante, en tanto, su función primordial estriba en determinar cubiertos a satisfacción los presupuestos que lo gobiernan.
De esta manera, si se halla claro que el juez de conocimiento no hace control material pero sí formal de la acusación, lo menos que puede esperarse de él es que gobierne la diligencia para que cubra las expectativas contempladas en la ley, entre otras razones, se repite, porque el yerro, confusión, anfibología o limitación en el escrito y consecuente formulación de acusación, puede derivar en afectación profunda de garantías o del proceso mismo”. Ahora, cierto es que en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial, concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.

16 En auto AP299-2016 del 27 de enero, se afirmó que: “El juez de garantías, se ha dicho en múltiples ocasiones, no es un convidado de piedra en la audiencia de formulación de imputación, a pesar de que es éste un acto de comunicación que le ha sido deferido por el legislador al fiscal, pues, sin que ello implique afectar el principio de imparcialidad, el juez puede verificar que se cumplan los formalismos de ley y que no se menoscaben las garantías fundamentales de las partes e intervinientes”.