CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

Auto AP5785-2015/46153 de septiembre 30 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP5785-2015

Rad.: 46153

Aprobado Acta 350

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa sobre un auto proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Montería.

En orden a resolver sobre los aspectos planteados por los impugnantes, la Sala precisará las reglas probatorias relevantes en este caso y luego se ocupará de cada uno de los puntos tratados en la apelación.

Reglas probatorias relevantes para la solución del caso.

Para decidir lo planteado por las partes es necesario abordar los siguientes aspectos: (1) los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad; (2) la obligación de explicar de manera sucinta y clara la pertinencia; (3) los criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio constituye prueba de referencia; (4) el precedente judicial como tema de prueba; (5) el registro de otras actuaciones procesales como “tema” de prueba y como “medio” de prueba; (6) el descubrimiento probatorio y la solicitud de decreto de pruebas; y, (7) la estructura de la audiencia preparatoria y obligación de imprimirle celeridad al trámite.

1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad.

Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales(13).

Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba(14). Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse.

A diferencia de los denominados sistemas de “prueba legal”, que se caracterizan porque el legislador establece con qué medios se puede probar un determinado hecho, o cuáles medios de prueba están prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el principio de libertad probatoria. En efecto, el artículo 373 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos”. Ninguna norma de la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de prohibiciones o límites, sin perjuicio de que los mismos puedan emerger de la integración de este cuerpo normativo con otros que hagan parte del ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone el artículo 25 ídem, y haciendo salvedad, claro está, de la protección de los derechos y garantías fundamentales, a que se hará alusión más adelante.

Cosa diferente es el sistema de “tarifa legal”, en el cual no se trata de precisar cuáles son las pruebas establecidas por el legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un determinado valor a una prueba en particular, como sucede con el excepcional evento consagrado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de referencia y, en consecuencia, prohíbe que la condena esté basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.

Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 mar. 2009, rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.

Sobre la protección de derechos y garantías fundamentales en el contexto de la actividad probatoria, la Ley 906 de 2004 consagró varias figuras jurídicas que regulan los diferentes supuestos en que puede darse la trasgresión de estos aspectos constitucionales. De manera general, el artículo 373 consagra el principio de libertad probatoria y pone como límite el respeto de los derechos humanos. De otro lado, el artículo 23 ídem desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política en lo concerniente a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Otras normas del ordenamiento procesal penal consagran el rechazo como sanción al indebido descubrimiento de las pruebas, mientras otras se ocupan de asuntos más puntuales, como la inadmisión de las pruebas pertinentes cuando puedan causar perjuicio indebido (art. 376)(15). Las partes son libres de hacer uso de las herramientas jurídicas y espacios procesales consagrados por el legislador para ventilar estas temáticas, sin perjuicio de las puntuales funciones oficiosas que tenga el juez en materia de exclusión probatoria (véase, entre otras, C-591 de 2005).

2. La obligación de explicar de manera sucinta y clara la pertinencia.

Lo anterior pone de manifiesto la importancia de que la parte explique de manera sucinta y clara la pertinencia. Frente a este aspecto, cabe resaltar lo siguiente:

En primer término, que la acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí incluidos constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 mar. 2004, rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa.

Cuando las normas que regulan la imputación y la acusación hacen alusión a la relevancia jurídica del hecho, naturalmente se están refiriendo a su trascendencia frente a las normas penales elegidas por el acusador para realizar la calificación jurídica, o en las que la defensa descansa la oposición a la condena.

Así, es claro que el tema de prueba de un proceso en particular está estructurado por los hechos o circunstancias relevantes para la aplicación de las consecuencias jurídicas consagradas en las normas seleccionadas por las partes como soporte jurídico de sus respectivas teorías.

En esta línea, se hace evidente la importancia de que la fiscalía exprese los hechos jurídicamente relevantes de manera “clara y sucinta, en un lenguaje comprensible” (art. 337), pues de ello depende la claridad que se tenga frente a los hechos que integran el tema de prueba y los consecuentes análisis sobre la pertinencia de los medios elegidos para probarlos y, excepcionalmente, los debates sobre conducencia y utilidad, en los términos indicados en el numeral anterior.

Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. (CSJ 08 jun. 2011, rad. 35130).

Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.

De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es importante para evitar que se utilicen medios de prueba que no tienen relación con los hechos relevantes para la solución del caso, y, además, para que se analice de manera separada los demás requisitos de admisibilidad. Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendió una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el debido proceso probatorio.

En un sistema de tendencia acusatoria como el regulado en la Ley 906 de 2004, la delimitación de la acusación está confiada íntegramente a la fiscalía, y, en general, las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes corren a cargo de las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las decisiones que correspondan.

En el caso de la fiscalía, es justo entender que si ha formulado acusación es porque ha trabajado cuidadosamente una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y ha evaluado con igual esmero la relación que con la misma tiene cada una de las pruebas que pretende solicitar en la audiencia preparatoria. Ello no sólo porque la acusación conlleva cargas relevantes para el ciudadano y puede incidir positivamente la administración de justicia (cuando es producto de una investigación rigurosa y un análisis adecuado), o negativamente (cuando es apresurada, confusa o infundada), sino además porque la ley le obliga a revisar cuidadosamente si se ha alcanzado el nivel de conocimiento para promover el juicio.

En efecto, el artículo 336 de la Ley 906 de 2004 establece que el fiscal presentará el escrito de acusación, “cuando de los “elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida”, que permita afirmar “con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es autor o partícipe”. Es más, este tipo de análisis debió iniciarlos en otras fases de la actuación, pues el artículo 287 ídem establece que “el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

Así las cosas, ninguna excusa puede existir para que el acusador no esté en capacidad de dar una explicación clara y puntual sobre la relación directa o indirecta del medio de conocimiento con los hechos que constituyen tema de prueba. Algo semejante puede predicarse de la explicación de pertinencia que también debe hacer la defensa frente a las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria o más adelante, de presentarse la excepcional solicitud de admisión de prueba sobreviniente.

De lo anterior resulta fácil concluir que la posibilidad de explicar con precisión la pertinencia en buena medida depende de la claridad con la que estén expresados los hechos jurídicamente relevantes. No en pocos casos se advierte que la fiscalía realiza una relación farragosa de los cargos, en contravía de la concreción y claridad que se reclama en los artículos 287 y 337 de la Ley 906 de 2004. Ello ocurre, principalmente, cuando se dejan de considerar elementos de la conducta punible y/o se incluyen como hechos jurídicamente relevantes el contenido de las evidencias que se pretenden hacer valer como pruebas. Con ello, no sólo se desnaturaliza el sentido de la acusación y se puede llegar a afectar de manera grave el derecho de defensa, sino que, además, se dificulta la delimitación de lo que constituye tema de prueba y, a partir de allí, se derivan las dificultades para que la audiencia preparatoria y el juicio oral puedan transcurrir con celeridad y para que el debate se centre en los aspectos trascendentes, lo que incide negativamente en la prontitud y eficacia que deben caracterizar a la administración de justicia.

La adecuada preparación del caso por las partes y la consecuente explicación de pertinencia en las condiciones de claridad y puntualidad a que están obligadas, resulta determinante para muchas otras decisiones a lo largo de la actuación. En efecto, ello le facilitará al juez decidir más adelante, en el juicio oral, si un documento es admisible o no por haber sido debidamente autenticado (L. 906/2004, art. 430), bajo el entendido de que autenticar no es nada distinto a demostrar que una cosa es lo que la parte afirma según su teoría del caso, esto es, acreditar su pertinencia. Además, permitirá precisar en qué eventos una declaración anterior al juicio oral, que pretende ser llevada a este escenario, constituye prueba de referencia. Ello por cuanto, según se explica a continuación, es posible que declaraciones realizadas por fuera del juicio hagan parte del tema de prueba o sean utilizadas como medio de prueba.

3. Criterios para establecer cuándo una declaración anterior al juicio constituye prueba de referencia.

El debate que aquí se plantea por los recurrentes pone en evidencia la dificultad que suele presentarse en la práctica para diferenciar cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia.

Para la solución de este asunto es necesario hacer algunas precisiones sobre lo que debe entenderse por prueba de referencia, a partir de los conceptos desarrollados por esta corporación desde hace ya varios años. Para tales fines, se abordarán, en su orden, los siguientes temas: (i) el derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia; (ii) el concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio de prueba; y (iv) las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones.

3.1. El derecho a la confrontación como aspecto central en el análisis de la prueba de referencia.

La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio. Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia.

Como quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el uso de una declaración anterior al juicio constituye o no prueba de referencia, a continuación se hará un breve recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano que consagran este derecho.

A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas procesales que la antecedieron(16), el derecho a la confrontación tiene un amplio desarrollo en la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en su artículo 16, sino que, además, sus elementos estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad.

Así, el artículo 8º, literal k, consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutación para los mismos fines (CSJ SC, 20 ago. 2014, rad. 43749).

En el literal k del artículo 8º también se consagra el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse por medios coercitivos.

De otro lado, el artículo 15 de la misma codificación dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de preguntas durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.

Además, el artículo 402 establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de la versión. Con ello también se facilita la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad(17).

Así las cosas, cuando una parte solicita la inadmisión de una declaración anterior al juicio oral, por constituir prueba de referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos estructurales del derecho a la confrontación. Esta, sin duda, constituye una herramienta idónea para tomar una decisión adecuada.

3.2. El concepto de prueba de referencia, según el desarrollo legal y jurisprudencial.

De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 mar. 2008, rad. 27477).

En el aparte subrayado, la Sala hace alusión a un aspecto que no aparece expresamente consagrado en el artículo 437, pero que se infiere de su redacción: se considerará prueba de referencia la declaración anterior al juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de algún aspecto relevante del debate.

De este planteamiento surge el interrogante de si es posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto en otros términos, si la declaración anterior al juicio oral puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de prueba. La respuesta es afirmativa, porque es perfectamente viable que una parte incluya la existencia y contenido de una declaración como parte del tema de prueba. Este aspecto será desarrollado en el siguiente apartado.

3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como tema de prueba y como medio de prueba.

Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba(18) y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia.

Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones: falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso.

La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda demostrarse a través de un documento y/o de un testigo que la haya escuchado. También es posible que se requiera de un perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito es autoría del acusado, que la voz que se escucha en una grabación magnetofónica corresponde a una determinada persona, etcétera.

En estos casos, es necesario distinguir el tema de prueba y los medios de prueba. De lo primero hará parte la declaración falsa, injuriante, entre otras, y el medio de prueba será el documento, el testimonio o el dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la existencia y contenido de la declaración.

Esta diferencia entre tema de prueba y medio de prueba es determinante en materia de prueba de referencia, porque cuando la declaración anterior es parte del tema de prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la declaración de la persona que la percibió directa y personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se afecta el derecho a la confrontación porque, a manera de ejemplo, la contraparte podrá utilizar todos los medios de impugnación frente al testigo que tuvo conocimiento “personal y directo” de aquello que constituye objeto de prueba: el falso testimonio, la declaración injuriante, etcétera.

Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la declaración anterior haga parte del tema de prueba, los medios utilizados para la demostración de su existencia y contenido puedan constituir prueba de referencia. Así, por ejemplo, si en un caso de injuria la fiscalía presenta a un testigo que no escuchó directa y personalmente las frases injuriantes, pero tuvo conocimiento de las mismas por lo que otra persona le contó, se presenta un problema de prueba de referencia, porque se trata de una declaración anterior al juicio oral, que se está ofreciendo como medio de prueba de un elemento estructural de la conducta punible, y porque la defensa tendría derecho a ejercer la confrontación frente al testigo que dice haber presenciado los hechos, posibilidad que le sería truncada si su versión es llevada a juicio a través del testigo que escuchó el relato pero que no presenció el hecho jurídicamente relevante.

En la práctica suele suceder que cuando una parte le pregunta a un testigo sobre lo que le escuchó decir a una persona por fuera del juicio oral, se levanta la objeción por prueba de referencia. Según vimos, la decisión dependerá en buena medida de si la declaración anterior constituye objeto específico de prueba o medio de prueba, pues si el testigo en juicio escuchó la injuria y lo que se está probando en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad moral, podrá exponer todo aquello que escuchó de manera personal y directa, y la defensa tendrá todas las posibilidades de impugnarlo.

Es común que muchas manifestaciones anteriores al juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier persona que las haya escuchado directamente puede ser citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el estafador para hacer incurrir en error a su víctima, los escritos a través de los cuales se presiona a las víctimas en los casos de extorsión o constreñimiento ilegal, entre otros. La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones también podría probarse a través de prueba documental o pericial. Igual sucede cuando la manifestación anterior de una persona puede tenerse como hecho indicador de su estado de ánimo, del móvil para realizar una determinada conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la establecer la responsabilidad penal.

La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán ante el juez. Por ello es tan importante que para la audiencia preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración (medio de prueba), lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de la prueba.

3.4. Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio.

El análisis sobre la admisibilidad de una declaración anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una prueba testimonial o documental, porque, según se ha visto, lo de fondo es establecer cuál es el papel que juega la declaración en la teoría del caso de las partes, esto es, si constituye parte del tema de prueba o si se está utilizando como medio de prueba, y si la admisión de la declaración anterior afecta el ejercicio del derecho a la confrontación.

La utilización de documentos que contienen declaraciones ya había sido analizado por esta corporación en el contexto de la prueba pericial. En un caso donde la fiscalía solicitó introducir como prueba los informes preparados por el médico legista, bajo el argumento de que se trata de documentos, la Sala aclaró, basada en su propio precedente, que el informe pericial contiene la declaración anterior del perito y que, en consecuencia, la versión de éste debe someterse a las reglas generales de la prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las normas sobre el testimonio, según lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 sep. 2008, rad. 30214).

Así, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente automovilístico la fiscalía pretende aducir como prueba el informe del agente de tránsito, que contiene las entrevistas de dos testigos, no puede reducir su argumento para la admisibilidad a decir que se trata de prueba documental, porque, en últimas, el documento sólo constituye un instrumento para llevar al juicio unas declaraciones anteriores con clara vocación de medio de prueba, como quiera que pretenden usarse para probar los pormenores del accidente.

En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un documento, público por demás. Primero, porque encajan en la definición del artículo 437, en cuanto se trata de (i) declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se llevan al juicio oral, en este caso por la fiscalía y a través del informe suscrito por el agente de tránsito; (iii) con la finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y segundo, porque la defensa tendría derecho a interrogar a los testigos que rindieron las entrevistas y difícilmente podría lograr su impugnación si no están presentes en el juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.

Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del principio de oportunidad). Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera.

Igualmente, cuando se decide admitir una declaración anterior como prueba de referencia, el documento puede ser un medio idóneo para llevar al juicio la declaración que constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona rindió una entrevista y luego no puede ser ubicada para que declare en juicio, es posible que se admita dicha declaración como medio de prueba, y el documento que la contiene constituye un instrumento idóneo para demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que el policía judicial que la recibió también pueda referirse a este aspecto, porque, según se indicó, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones anteriores al juicio se rige por el principio de libertad probatoria.

4. El precedente jurisprudencial como tema de prueba.

El precedente judicial no hace parte del tema de prueba. Si, como se expresó con antelación, el tema de prueba está delimitado por la acusación y por las alternativas de orden fáctico que proponga la defensa, no existen razones aceptables para concluir que los pronunciamientos de los tribunales de cierre hacen parte de las teorías estructuradas por las partes frente a los hechos, porque el precedente hace parte del cuerpo normativo aplicable al caso, según las reglas establecidas por la jurisprudencia (entre otras, Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001).

En un caso que presenta una marcada analogía fáctica con el asunto que ahora nos convoca, esta corporación había resaltado que constituye un “error mayúsculo” incluir el precedente judicial en el tema de prueba, precisamente porque las sentencias de la Corte Constitucional y de los tribunales de cierre en la justicia ordinaria, “no son simples criterios auxiliares de la actividad judicial, sino que por el contrario se integran al postulado del imperio de la ley y tienen fuerza vinculante” (CSJ AP, 12 mayo 2010, rad. 33420).

5. El registro de otras actuaciones procesales como tema de prueba o como medio de prueba.

La regla general es que lo sucedido en otras actuaciones procesales, entre ellas la intervención de las partes y las pruebas allí practicadas, no hacen parte del tema de prueba ni son admisibles como medio de prueba en otro proceso.

En primer término, las intervenciones realizadas por las partes en otros procesos no hacen parte del tema de prueba, pues éste, según se indicó, está delimitado por los hechos incluidos en la acusación y por los propuestos por la defensa cuando opta por una teoría alternativa. Si en algún momento se llegara a considerar que la intervención de una parte o la intervención del juez en otro proceso pueden constituir delito o falta disciplinaria, será en el proceso que se inicie a raíz de esa situación donde la intervención o la decisión pueda considerarse tema de prueba.

En cuanto a las pruebas practicadas en otros trámites, debe considerarse que en el sistema reglado en la Ley 906 de 2004 no opera la figura de la prueba trasladada. Así, si una parte considera pertinentes los medios de prueba usados en otra actuación, debe agotar los trámites atinentes al debido proceso probatorio. A manera de ejemplo, si en el otro proceso declararon testigos, debe solicitarlos como prueba para que su contraparte tenga la posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación; si el testigo no puede ser ubicado, falleció o se encuentra en alguno de los presupuestos del artículo 438, debe sustentar la causal excepcional de admisión de prueba de referencia; si pretende aducir como prueba un documento o una evidencia física utilizado con el mismo fin en un proceso diferente, debe cumplir con el deber de autenticarlos. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de cumplir todos los requisitos generales para la admisión de la prueba: descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la explicación clara y concisa de la pertinencia, etcétera.

En todo caso, la parte que pretende que se decrete como prueba este tipo de información debe cumplir con la carga de explicar su relación con los hechos relevantes para la decisión que debe tomar el juez, en los términos previstos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004.

6. Estructura de la audiencia preparatoria y la obligación de imprimirle celeridad al trámite.

De tiempo atrás esta corporación se ha ocupado de analizar los temas que deben abordarse en la audiencia preparatoria, según la reglamentación legal de esta fase del proceso. Se ha resaltado que dichos tópicos pueden afrontarse en el siguiente orden: (i) observaciones correspondientes al descubrimiento probatorio ordenado en sede de la audiencia de formulación de acusación; (ii) descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el juicio; (iii) la fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que llevarán a juicio; (iv) se abre un espacio para que las partes discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias; (v) es una nueva oportunidad para que el procesado se allane a los cargos; (vi) el juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden en el cual se presentarán durante el juicio; (vii) es la última oportunidad para que el querellante pueda desistir de la querella (art. 76, Ley 906 de 2004); (viii) la defensa puede solicitar al Juez se decrete la conexidad (par., art. 51 ibídem); (ix) se fija la fecha de realización de la audiencia del juicio oral (CSJ SC 25 abr. 2007, rad. 26831).

Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria. También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio…”. (CSJ AP, jun. 18 de 2014, rad. 2014).

Ante este panorama, el juez, como director de la audiencia, tiene el deber de velar porque los fines de la audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto de los derechos de las partes e intervinientes (L. 906/2004, art. 10), evitando en todo caso “excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia” (art. 27 ídem). Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos expresamente en el artículo 139 de la misma normatividad, especialmente lo que atañe a “evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos”, sin perjuicio de las demás obligaciones inherentes a su rol.

De lo anterior depende que las audiencias cumplan los fines para los que están previstas, en el menor tiempo posible, con plenas garantías para las partes e intervinientes, presupuestos indispensables para que la ciudadanía pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No en vano el legislador hizo alusión a estos aspectos en varias normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiteró a lo largo de su articulado.

Así, cualquier cambio al orden que debe tener la audiencia según la ley y la jurisprudencia, y principalmente, cualquier decisión que afecte la celeridad del trámite, deben estar debidamente justificados, como quiera que afectan la posibilidad de que los casos se resuelvan con prontitud, con los costos de todo orden que ello implica.

7. Descubrimiento probatorio y testigos de acreditación.

El artículo 337 de la Ley 906 de 2004, en su numeral 5º, establece la manera como debe iniciarse el descubrimiento de las pruebas por parte de la fiscalía. Para tales efectos, la fiscalía debe presentar un documento anexo que contenga, entre otras cosas, la relación de los “documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”.

A su turno, los artículos 355 y siguientes de la misma regula la audiencia preparatoria, cuyos fines y estructura fueron analizados en el anterior numeral. De lo allí expuesto cabe resaltar que la ley y la jurisprudencia hacen suficiente claridad en torno a que es en la audiencia preparatoria donde las partes enuncian las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y, luego, exponen los argumentos que sirven de base a la solicitud de decreto por parte del juez.

Ante este panorama normativo, surge un problema jurídico relevante para la solución del presente caso, que puede expresarse así: ¿Durante la audiencia preparatoria y a efectos de la autenticación de evidencias físicas o documentales en el juicio oral, puede la fiscalía solicitar uno o varios de los testigos que descubrió oportunamente, pero que no aparecen relacionados en el escrito de acusación como testigos de acreditación?

La Sala considera que en la audiencia preparatoria la fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio como los que utilizará en el juicio para autenticar las evidencias físicas o documentos. Lo anterior en atención a los fines del descubrimiento probatorio, el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas. A continuación se desarrollará cada una de las razones expuestas.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 esta corporación ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio” (CSJ AP, 13 jun. 2012, rad. 32058).

También ha hecho énfasis en que el descubrimiento probatorio “encuentra su razón de ser en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que posteriormente pida su oponente para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular” (CSJ AP, 08 nov. 2011, rad. 36177).

Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó:

En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física pueden darse las siguientes variantes:

a) Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener, entre otros presupuestos, “El descubrimiento de las pruebas”, que consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas.

b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía “o quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento…” (art. 344).

c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega de “copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio” (art. 344).

d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad “en cualquiera de su variantes” deberá entregar a la fiscalía los exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado” (art. 344).

e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez oídas las partes y considerado “el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio” (art. 344).

f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: “Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física” y “Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público” (art. 356). También en este momento procesal y a solicitud de las partes “los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados” (CSJ SC, 21 feb. 2007, rad. 25920).

Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la fiscalía.

En cuanto a la autenticación de evidencias físicas y documentales, de tiempo atrás esta corporación ha aclarado que autenticar no es otra cosa que demostrar que “una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es” (CSP SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; ratificada en CSP AP, 03 sep. 2014, rad. 41908).

Así, es claro que la autenticación de evidencias físicas y documentales tiene un claro contenido factual. En efecto, cuando la parte estructura su teoría sobre los hechos, puede incluir objetos o documentos que adquieren un determinado significado según las cargas probatorias que esté dispuesta a asumir. Por ejemplo, si la fiscalía pretende que se decrete como prueba una huella dactilar del acusado hallada en el sitio de los hechos, para demostrar la presencia de éste en ese lugar, en el juicio oral deberá demostrar los dos referentes fácticos que hacen pertinente dicho elemento: (i) que se trata de una huella encontrada en el lugar de los hechos, y (ii) que esa huella corresponde al acusado.

Para asumir las cargas probatorias atinentes a la autenticación de evidencias físicas o documentales, la parte está en libertad de solicitar los medios probatorios que considere más adecuados. De hecho, es posible que la pertinencia de un testigo se asocie de manera exclusiva a la autenticación de una evidencia física o un documento, lo que refuerza la idea de que la autenticación corresponde a la demostración de aspectos fácticos relevantes para el caso.

Siendo así, la autenticación de las evidencias físicas y de los documentos hace parte del tema de prueba. Por tanto, la parte puede elegir los medios de prueba que considera idóneos para hacer la respectiva demostración y debe explicar su conexión directa o indirecta con los hechos del caso (pertinencia) y los demás aspectos que resulten necesarios para que el juez decrete la prueba. Ambas cosas deben hacerse en la audiencia preparatoria; lo primero, en la fase de enunciación; lo segundo, al justificar la solicitud de decreto de la prueba.

Lo anterior, claro está, bajo el entendido de que los medios de prueba a que haga alusión en la audiencia preparatoria debieron descubrirse oportunamente.

En resumen, la relación de testigos, peritos, evidencias físicas y documentos que debe hacerse en el escrito de acusación es relevante para el descubrimiento probatorio y los fines que le son inherentes. Las decisiones sobre la enunciación de las pruebas que la parte pretende hacer valer en el juicio y la explicación de pertinencia de las mismas están reservadas a la audiencia preparatoria. Como la autenticación de evidencias físicas y documentos tiene un claro contenido factual, la parte podrá indicar en la audiencia preparatoria los medios de prueba que pretende utilizar para realizar la demostración de ese aspecto en particular.

Respuesta a las alegaciones de los apelantes.

A continuación, la Sala dará respuesta a las alegaciones de las partes. Primero se pronunciará frente las solicitudes de los defensores y luego se ocupará de las propuestas de la fiscalía.

1. La impugnación realizada por los defensores.

En primer lugar, se referirá la Sala al planteamiento de los defensores, que cuestionan la decisión del tribunal de dar una nueva oportunidad a la fiscalía para que justificara la solicitud de práctica de pruebas.

Verificado el registro de lo sucedido frente a este aspecto, la Sala concluye que, en efecto, el tribunal se apartó de las reglas que rigen la audiencia preparatoria e incumplió el deber de evitar dilaciones injustificadas, según lo expuesto en el numeral 6 del acápite destinado a las reglas probatorias aplicables a este caso. Sin embargo, dichas irregularidades no tienen la entidad suficiente para sustentar la nulidad de lo actuado o revocar lo decidido por el tribunal sobre las pruebas pedidas por las partes. Para mayor ilustración, se hará un recuento de lo sucedido en la accidentada audiencia preparatoria.

a) Fue instalada el 26 de enero de 2015, oportunidad en la cual tan sólo se discutió el reconocimiento de una víctima.

El trámite señalado en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, se evacuó de la siguiente manera:

b) Numeral 1º ibídem: El 16 de marzo del mismo año, las partes realizaron sus manifestaciones acerca del descubrimiento probatorio.(19) Los abogados defensores manifestaron su conformidad.

c) Numeral 2º ibídem: los apoderados de los acusados hacen el descubrimiento probatorio según los requerimientos del fiscal(20). Cumplido lo anterior, el delegado de la fiscalía manifestó su conformidad con tal punto(21).

d) Numeral 3º ibídem: La enunciación de las pruebas que la fiscalía hará valer en el juicio oral, comenzó con la siguiente manifestación de su delegado:(22)

Su señoría, para que la intervención sea ágil y para que ustedes tengan también la posibilidad de analizar, yo traje, para que sigan, cómo va a ser la intervención de… primero, de la enunciación de los medios de prueba y después las demás partes, entonces, simplemente para ayudarles a ustedes y a las partes intervinientes… De acuerdo con la enunciación de los elementos materiales probatorios, de acuerdo con este plano o con este esbozo que yo les pasé a cada uno de ustedes, está conformado por cinco columnas, entonces la columna dos se refiere exclusivamente a lo que es la enunciación y a la cual me referiré: 1º…”

Enunciación que se prolongó por más de dos horas(23) y que precedió la efectuada por la bancada de la defensa.

e) Numeral 4º ejusdem: se cumplió al día siguiente (17 de marzo) con la manifestación de los defensores de no estar interesados en realizar alguna estipulación.

f) El numeral 5º de la norma en comento quedó superado, toda vez que la inasistencia de los acusados dejó sin posibilidad de realizar el cuestionamiento acerca de su manifestación de culpabilidad o inocencia.

g) Las solicitudes probatorias (CPP del 2004, art. 357) fueron elaboradas por la fiscalía durante la sesión del 17 de marzo(24), mientras que los defensores las efectuaron al día siguiente(25).

h) En cumplimiento de lo normado por el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, la magistratura concedió el uso de la palabra a las partes e interviniente —víctima— para que realizaran sus solicitudes relacionadas con la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba.

Seguidamente la Sala del tribunal introdujo una fase inexistente desde el punto de vista legal, para que la fiscalía hiciera uso del derecho a la réplica e “informe sobre las objeciones que le acaba de hacer la defensa”(26). Idéntica oportunidad otorgó a los abogados defensores, coyuntura aprovechada por el fiscal para repetir, adicionar y complementar su pretensión probatoria, lo cual realizó por espacio de casi tres horas.

i) Durante la sesión del 7 de mayo de 2015, la Sala leyó la decisión en la cual decretó la totalidad de pruebas solicitadas por las partes, siendo ésta objeto de impugnación vertical, tanto por la fiscalía, como por los dos abogados de la defensa.

Sin duda, esta forma de proceder contraría lo establecido en la ley y desarrollado por la jurisprudencia sobre el contenido temático y el orden que debe seguirse en la audiencia preparatoria. Además, implica una dilación del trámite a todas luces injustificada, que contraviene lo previsto por el legislador a lo largo de toda la Ley 906 de 2004 sobre el deber que tienen los jueces de velar por la celeridad de los procedimientos.

A pesar de la evidencia de la irregularidad producto de la inadecuada dirección de la audiencia, la misma no tiene el alcance suficiente como para constituir una vulneración del debido proceso o la afectación del derecho de defensa, porque el tribunal, al decidir concederle una nueva oportunidad a la fiscalía en los términos ya relatados, hizo lo propio con la defensa, de tal manera que se mantuvo la igualdad de oportunidades de pronunciarse frente a los temas objeto de debate.

Además, aunque los apoderados de los acusados advirtieron la ocurrencia de la incorrección, no señalaron la forma como ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Por consiguiente, la Sala no desconocerá las intervenciones que el fiscal y los defensores realizaron durante la atípica etapa habilitada por el juez de conocimiento para que las partes se refirieran a las manifestaciones de inadmisión, rechazo o exclusión de las pruebas, y tampoco declarará la nulidad de lo actuado.

Resuelto lo anterior, la Sala se ocupará conjuntamente de la impugnación presentada por los dos defensores, porque contienen argumentos comunes dirigidos a que se revoque la orden de admisión de la totalidad de las pruebas solicitadas por el fiscal, por el incumplimiento del deber de sustentar en debida forma sus pretensiones en los ámbitos de pertinencia, conducencia y utilidad.

Según se indicó en el numeral 1º del apartado inicial, la conducencia es una cuestión de derecho, que adquiere relevancia cuando el legislador ha establecido la obligación de probar un determinado hecho con un medio probatorio en particular, o prohíbe la utilización de una determinada prueba. Se dijo además que en la Ley 906 de 2004 se consagró un sistema de libertad probatoria, lo que hace que los debates sobre conducencia sean excepcionales.

Por tanto, cuando se solicita la inadmisión de una prueba por falta de conducencia, se asume la carga de establecer cuál es la norma que prohíbe utilizar el medio probatorio solicitado por la parte, o cuál es la base jurídica que permite concluir que ese medio de prueba está prohibido legalmente.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, los defensores se limitaron a decir que la fiscalía no explicó la conducencia de los medios de prueba, pero no cumplieron la elemental carga argumentativa referida en el párrafo anterior, esto es, no señalaron cuáles son las normas que prohíben la utilización de los medios probatorios objeto de censura u obligan a utilizar uno en particular para la demostración de esos componentes del tema de prueba.

De otro lado, en el mismo numeral del acápite destinado a las reglas de prueba se señaló que la falta de utilidad de una prueba puede predicarse cuando existen razones para considerarla superflua, repetitiva, injustamente dilatoria de la actuación, etcétera. Igualmente se resaltó lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que toda prueba pertinente es admisible, salvo las excepciones previstas en la ley. Así, cuando se censura la inadmisión de una prueba por falta de utilidad, quien alega la excepción a la regla general consagrada en el artículo 376 en cita tiene la carga de explicar el fundamento de su pretensión, esto es, debe indicar por qué un medio probatorio en particular puede tildarse de superfluo, repetitivo, etcétera.

Frente a este tema los defensores se limitaron a decir que la fiscalía no explicó la utilidad de la prueba, pero no destinaron una sola línea a las explicaciones a que estaban obligados según lo señalado en el párrafo anterior.

De ahí que la alusión genérica a la falta de explicación sobre la conducencia y utilidad resulta inaceptable como debida sustentación del recurso de apelación. Por ello, no son de recibo los planteamientos del defensor de Jxxx Axxx Fxxx en cuanto afirma que deben ser inadmitidos, por falta de explicación de la “admisibilidad, conducencia, utilidad o racionalidad”, los documentos solicitados como prueba por la fiscalía para demostrar la identificación de los acusados, su calidad de funcionarios públicos al momento de la comisión de los hechos, las omisiones investigativas del fiscal Fxxx, los alegatos presentados por éste durante la cuestionada solicitud de preclusión y los registros del trámite donde según la fiscalía ocurrieron los delitos de prevaricato.

En síntesis, los defensores no expusieron argumentos que ameriten revisar en sede de apelación las conclusiones del tribunal de primera instancia en torno a la conducencia y utilidad de las pruebas solicitadas por la fiscalía, lo que mantiene en el terreno de la pertinencia la decisión sobre la admisibilidad de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que no existen reparos sobre la forma como el ente acusador obtuvo dicha información.

Como referente obligado para la decisión que debe tomar la Sala, a continuación se resumen las explicaciones que dio la fiscalía sobre la admisibilidad de los 41 testimonios que solicitó(27). Luego, se analizará la situación de cada medio probatorio en particular.

TestigoSustentaciónIntroducción de documentos
1. Axxx Mxxx. (investigador del CTI).“Explicará las labores realizadas en el desarrollo del programa metodológico y la forma como obtuvo el extracto de la hoja de vida, resolución de nombramiento y acta de posesión del doctor Jxxx Axxx Fxxx Dxxx y del Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, doctor Axxx Jxxx Cxxx.
De igual forma explicará cómo recolectó en la Fiscalía 11 Seccional de Montería las copias auténticas de las carpetas 230016001015200906483, 230016001015201002524 y 230016001015201002525 contra Mxxx Cxxx Nxxx y otros.
También explicará la forma como recolectó del Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, las copias de las carpetas, actas y cd’s de la audiencia de preclusión de las investigaciones proferidas dentro de los procesos mencionados.
Explicará la forma como recibió las entrevistas a las personas beneficiadas en la Resolución F001 del 18 de enero del 2007 y la forma como éstas aportaron documentos en copia que demostraban la vinculación que tuvieron con el municipio de Puerto Libertador y sustentará sus informes del 15 de marzo de 2013 y 7 de junio de 2011.
Además nos es útil porque con él se leerán, autenticarán, publicitarán e introducirán los documentos citados que se presentarán en el juicio y que servirán para demostrar la ocurrencia de los hechos, la autoría y responsabilidad del fiscal y del juez”.
Extracto de la hoja de vida, nombramiento y acta de posesión de los acusados.
Copias auténticas de la carpeta con SPOA n.º 230016001015200906483, 230016001015201002524 y 230016001015201002525
Copias de las carpetas, actas y cd’s de la audiencia de preclusión de las investigaciones proferidas dentro de los mencionados procesos, a favor de Mxxx Cxxx Nxxx y otros.

2. Oxxx Exxx Cxxx Bxxx (investigador del CTI)“Este testigo es importante porque con él nos explicará las labores realizadas como investigador en desarrollo del programa metodológico y la forma como obtuvo de la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta de preparación y cartilla decadactilares de Axxx Cxxx y Jxxx Axxx Fxxx Dxxx.
Así mismo, la forma como obtuvo en la oficina de talento humano de la dirección ejecutiva seccional de la judicatura de Montería el extracto de hoja de vida del doctor Cxxx y la forma como le realizó el arraigo.
Sustentará su informe 808085 del 16 de septiembre de 2013.
Además nos es útil porque con él se autenticarán, leerán e introducirán los documentos citados que se presentarán en el juicio que servirán para demostrar plena identidad, calidad del sujeto activo y arraigo de los acusados”.
Tarjeta de preparación y cartillas decadactilares de Axxx Cxxx Cxxx y Jxxx Axxx Fxxx Dxxx.
Extracto de hoja de vida del doctor Cxxx Cxxx
3. Axxx Axxx Pxxx Bxxx.“Con él se explicará las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo llevaron a denunciar a los alcaldes de Puerto Libertador Mxxx Exxx Cxxx Nxxx.
Contará cuales fueron las irregularidades cometidas por los alcaldes Mxxx Exxx Cxxx Nxxx y Txxx Cxxx Vxxx Mxxx y la forma como se afectó el patrimonio económico del municipio de Puerto Libertador.
Explicará qué interés tenía para que los hechos denunciados no quedaran en la impunidad.
Dirá si en algún momento el Juez Promiscuo de Montelíbano o la Fiscalía 11 Seccional de Montería lo citaron a la audiencia de preclusión dentro del radicado 230016001015200906483 y si en algún momento peticionó para evitar la impunidad de los hechos denunciados, en caso tal explicará en qué consistieron dirá en que consistieron sus peticiones y la forma como fueron contestadas.
Declarará la forma cómo se perjudicó al municipio con las actuaciones tanto de los alcaldes Mxxx Exxx Cxxx Nxxx y Txxx Cxxx Vxxx, como de los funcionarios judiciales Axxx Cxxx Cxxx y Jxxx Axxx Fxxx Dxxx.
Esta declaración es útil para la fiscalía porque sirve para demostrar el delito de prevaricato por omisión, en virtud de que se denunciaron muchos hechos y no se investigaron y para demostrar la ocurrencia del delito de prevaricato por acción cometida con la preclusión de la investigación radicada con el número 230016001015200906483 así como la autoría, participación y responsabilidad de los acusados.”
No indicó ninguno.
4. Rxxx Axxx Cxxx MxxxEste testimonio le es útil para la fiscalía porque con él se explicará lo concerniente a las irregularidades cometidas por los alcaldes Mxxx Exxx Cxxx Nxxx y Txxx Cxxx Vxxx, en especial lo concerniente a la resolución F 001 del 18 de enero de 2007.
Contará las circunstancias de tiempo, modo y lugar de Las irregularidades cometidas con dichos alcaldes y la forma como se perjudicó el patrimonio económico del municipio de Puerto Libertador.
Dirá la forma como puso de presente dentro de la investigación 230016001015200906483 las irregularidades cometidas por los alcaldes.
Esta declaración es útil porque sirve para demostrar el delito de prevaricato por omisión en virtud de que se denunciaron muchos hechos y no se investigaron, y para demostrar la ocurrencia del delito de prevaricato por acción cometido con la preclusión, así como la autoría, participación y responsabilidad de los acusados.
 
5. Axxx Mxxx Txxx Axxx“Este testimonio sirve para la fiscalía para que él declare y explicará que se vinculó con el municipio de Puerto Libertador a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio o convenios interadministrativos celebrados con la junta de padres de familia.
Dirá la fecha de vinculación, duración de los contratos la fecha de los contratos, y el tramite que adelantó para que fuera beneficiado con la Resolución F 001 del 18 de enero de 2007.
Indicará cuál fue el valor reconocido en dicha resolución y el valor efectivamente recibido.
Además con él se autenticará, leerá y se introducirá las copias de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio o convenios interadministrativos y recibos de pago del dinero recibido.
Su testimonio es útil para demostrar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación por parte de los alcaldes de Puerto Libertador y de contera para demostrar los delitos de prevaricato por acción cometidos por el fiscal 11 Seccional de Montería y Juez Promiscuo Municipal de Montelíbano (Córdoba) en la audiencia de preclusión de la investigación.
Copias de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio o convenios interadministrativos.
Recibos de pago del dinero recibido.
6. Axxx Mxxx Hxxx MxxxÍdemÍdem
7. Axxx Mxxx Cxxx BxxxÍdemÍdem
8. Axxx del Sxxx Zxxx MxxxÍdemÍdem
9. Axxx Jxxx Txxx PxxxÍdemÍdem
10. Bxxx Ixxx Rxxx SxxxÍdemÍdem
11. Bxxx Exxx Lxxx AxxxÍdemÍdem
12. Cxxx Jxxx Axxx SxxxÍdemÍdem
13. Dxxx Rxxx Axxx LxxxÍdemÍdem
14. Dxxx Rxxx DxxxÍdemÍdem
15. Exxx Axxx Oxxx Lxxx DxxxÍdemÍdem
16. Exxx Dxxx PxxxÍdemÍdem
17. Exxx Mxxx Dxxx SxxxÍdemídem
18. Fxxx Mxxx Fxxx BxxxÍdemídem
19. Gxxx Jxxx de Hxxx CxxxÍdemídem
20. Hxxx Mxxx Oxxx LxxxÍdemÍdem
21. Jxxx Bxxx Axxx AxxxÍdemídem
22. Jxxx Wxxx Dxxx Yxxx AxxxÍdemÍdem
23. Jxxx Lxxx Mxxx DxxxÍdemídem
24. Jxxx Exxx Mxxx DxxxÍdemÍdem
25. Lxxx Sxxx Axxx MxxxÍdemídem
26. Lxxx Gxxx Sxxx AxxxÍdemÍdem
27. Nxxx Mxxx Axxx CxxxÍdemídem
28. Nxxx Exxx Axxx HxxxÍdemÍdem
29. Mxxx Exxx Gxxx OxxxÍdemídem
30. Mxxx Exxx Mxxx OxxxÍdemídem
31. Mxxx de los Axxx SxxxÍdemÍdem
32. Mxxx Txxx Bxxx Axxx SxxxÍdemÍdem
33. Mxxx Lxxx Axxx Axxx ÍdemÍdem
34. Mxxx Cxxx de la Oxxx LxxxÍdemÍdem
35. Oxxx Mxxx Uxxx UxxxÍdemÍdem
36. Oxxx Lxxx Axxx SxxxÍdemÍdem
37. Oxxx Axxx TxxxÍdemÍdem
38. Pxxx Jxxx Mxxx RxxxÍdemÍdem
39. Rxxx del Cxxx Bxxx PxxxÍdemÍdem
40. Sxxx Mxxx Axxx SxxxÍdemÍdem
41. Sxxx Jxxx Rxxx RxxxÍdemÍdem

En cuanto a los testigos Axxx Mxxx Mxxx y Oxxx Exxx Cxxx, investigadores del cuerpo técnico de investigación de la fiscalía, así como de los documentos que se pretenden introducir en desarrollo de sus testimonios (extracto de la hoja de vida, nombramiento y acta de posesión de los acusados; copia auténtica de la carpeta con SPOA 23001600101501002524 y 23001600101520100252; las carpetas, actas y discos compactos de la audiencia de preclusión de las investigaciones proferidas dentro de los mencionados procesos, a favor de Mxxx Cxxx Nxxx y otros), la explicación de pertinencia no tenía mayor dificultad. De un lado, porque en las hipótesis de prevaricato que aquí se discuten, la calidad de funcionarios públicos que se predica de los acusados, la relación de su cargo con las decisiones que se tildan de manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y las decisiones reputadas ilegales, claramente hacen parte del tema de prueba en el proceso que ahora ocupa la atención de la Sala. De otro, porque las declaraciones de los investigadores y los documentos que dan cuenta de los tópicos acabados de enunciar, tienen una relación evidente con los hechos que la fiscalía pretende probar en el juicio oral. En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal en lo que atañe a la admisión de estos medios de prueba.

De otra parte, considera la Sala que la decisión de primera instancia es atinada en cuanto consideró que la fiscalía explicó satisfactoriamente la pertinencia de los testimonios de Abelardo Axxx Pxxx y Rxxx Axxx Cxxx Mxxx, porque podrán dar cuenta de los hechos que originaron sus quejas en contra de los alcaldes municipales y que, según la acusación, no fueron investigados. Además, la fiscalía explicó que el señor Pxxx declarará sobre los requerimientos que le hizo al procesado Jxxx Axxx Fxxx para evitar que las conductas denunciadas quedaran impunes y sobre la actitud que asumió éste ante sus requerimientos, aspectos que, sin duda, hacen parte del tema de prueba. En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal de primera instancia de decretar el testimonio de los ciudadanos Pxxx y Cxxx.

No sucede lo mismo con los 37 testimonios numerados del 5 al 41 en el cuadro anterior. La fiscalía adujo que estas personas darán cuenta de su vinculación con el municipio de Puerto Libertador, la actividad que ejercían en razón de ese vínculo contractual y el dinero que recibieron, todos aspectos que debieron esclarecerse en la indagación identificada con el número 230016001015200906483.

Para decidir sobre su admisibilidad, el tribunal debió verificar si los hechos que pretende probar la fiscalía hacen parte del tema de prueba, según los términos de la acusación, y, luego, si los medios de prueba utilizados son pertinentes en cuanto se relacionen directa o indirectamente con dichos hechos.

Según los términos de la acusación, lo relevante en este caso es establecer si el fiscal que solicitó la preclusión de la investigación a favor de los alcaldes investigados, y el juez que la decretó, incurrieron en los delitos de prevaricato. No es este el escenario para allegar nuevas pruebas sobre la posible responsabilidad de los funcionarios administrativos que resultaron favorecidos con la decisión de preclusión, como parece entenderlo la fiscalía en cuanto afirma que con estos testimonios se podrá “demostrar la ocurrencia del delito de peculado por apropiación por parte de los alcaldes de Puerto Libertador”.

Así, en este caso es relevante establecer cuál era la información con que contaba el acusado Jxxx Axxx Fxxx cuando solicitó la preclusión, y la que tuvo a su disposición el acusado Axxx Jxxx Cxxx Cxxx para cuando accedió a dicha pretensión. Ahora bien, si lo que pretendía la fiscalía era demostrar las omisiones en que pudo haber incurrido el entonces fiscal del caso Jxxx Axxx Fxxx como director de la investigación adelantada en contra de los citados alcaldes, debió elegir los medios de prueba idóneos para lograr ese propósito y, en todo caso, explicar claramente en la audiencia preparatoria cómo esos medios se relacionan directa o indirectamente con los hechos específicos que integran el tema de prueba en el presente caso.

Durante la audiencia preparatoria la fiscalía pretendió justificar la pertinencia de ese cúmulo de declaraciones con frases genéricas, que en forma alguna suplen la obligación de explicar de manera sucinta y clara la relación de las pruebas con los hechos que constituyen el tema de prueba. En efecto, se limitó a decir que con las mismas se podría “demostrar los delitos de prevaricato por acción cometidos por el fiscal 11 seccional de Montería y juez promiscuo municipal de Montelíbano (Córdoba) en la audiencia de preclusión de la investigación”. Ello no puede considerarse como una debida sustentación de la pertinencia, conforme lo precisado en el numeral 2º del apartado inicial.

Idéntica situación se presenta con las copias de los contratos de prestación de servicios y/o administrativos y recibos suscritos por los 37 testigos a que se hizo alusión en los párrafos precedentes. A estos medios de prueba les son aplicables los razonamientos expuestos frente a los 37 testigos que la fiscalía pretendía utilizar para acreditar en el juicio oral que los alcaldes de Puerto Libertador incurrieron en el delito de peculado. Aunque las anteriores razones son suficientes para su inadmisión, se pueden agregar las siguientes:

En el acápite inicial de esta decisión se hizo énfasis en la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia frente a cada uno de los medios de prueba. También se hizo hincapié en las fases de la audiencia preparatoria y en las obligaciones que tienen las partes en cada una de ellas. Según las reglas allí relacionadas, bajo ninguna circunstancia puede asumirse que el descubrimiento probatorio o la simple enunciación de las pruebas que la parte pretende hacer valer en el juicio suplen la obligación de explicar de manera sucinta y clara la pertinencia.

En este caso, parece que el tribunal de primera instancia entendió que con el descubrimiento que hizo la fiscalía de los documentos atrás relacionados y con su inclusión en la enunciación de lo que quería utilizar como prueba, se hubiera cumplido la necesaria argumentación sobre la pertinencia, lo que es a todas luces inaceptable.

La Sala resalta que el fiscal sólo hizo alusión a que los contratos de prestación de servicios o interadministrativos suscritos por los 37 testigos atrás relacionados, servirían para “tener de base, si es del caso, para interrogarlos a ellos de la forma o de las épocas en que se suscribieron los contratos con el municipio”, lo que parece indicar que se refiere a la posibilidad de utilizarlos para refrescar la memoria de los declarantes.

Valga aclarar, de paso, que la posibilidad de utilizar un documento para refrescar la memoria de un testigo no es un asunto que deba solicitarse en la audiencia preparatoria. Primero, porque el artículo 392 de la Ley 906 de 2004 dispone expresamente la posibilidad de que los testigos consulten “documentos necesarios que ayuden a su memoria”, y, segundo, porque el refrescamiento de memoria no implica la introducción como prueba del documento ni de su contenido (la lectura u observación es mental).

En consecuencia, se revocará la decisión del tribunal de primera instancia de admitir como prueba las copias de los contratos de prestación de servicios y/o administrativos y recibos de pago suscritos por las personas mencionadas en precedencia.

La anterior decisión hace innecesario, por sustracción de materia, analizar los planteamientos de la defensa sobre las supuestas fallas en el descubrimiento de los documentos en mención.

De otra parte, el defensor de Fxxx Rxxx afirma que el tribunal se equivoca al permitir que al proceso ingresen, a través del investigador, la declaración jurada de Rxxx Axxx Cxxx Mxxx; las entrevistas de Jxxx Wxxx, Axxx Mxxx Txxx, Axxx Exxx Sxxx, Axxx Mxxx Hxxx, Bxxx Mxxx Axxx Cxxx y los interrogatorios de Jxxx Cxxx Vxxx y Mxxx Exxx Cxxx Nxxx, por cuanto la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que la declaraciones anteriores al juicio sólo se pueden utilizar para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad. Entiende que con su decisión el tribunal permitió el ingreso de prueba de referencia sin que la fiscalía haya sustentado la necesidad de acudir a ella.

Aunque le asiste razón al libelista en cuanto a que se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, sus argumentos no son de recibo en lo atinente al carácter de prueba de referencia, que es lo que resulta determinante para decidir sobre su admisibilidad.

El debate que aquí se plantea pone en evidencia la dificultad que suele presentarse en la práctica para diferenciar cuándo una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia. Según se indicó en el numeral 3º del primer apartado, pueden tenerse como criterios para hacer esa diferenciación: (i) establecer si la declaración anterior hace parte del tema de prueba o está siendo utilizada como medio de prueba; (ii) precisar si la incorporación de la declaración anterior conlleva la afectación del derecho a la confrontación y, (iii) claro está, verificar si se dan los presupuestos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 para que una declaración al juicio pueda ser catalogada como prueba de referencia.

En el numeral 3º del apartado inicial se hizo hincapié en que en algunos eventos las declaraciones anteriores al juicio oral hacen parte del tema de prueba, como sucede en los casos de falso testimonio, falsa denuncia, entre otros. En casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, la existencia de entrevistas y declaraciones puede hacer parte del tema de prueba, cuando se pretende demostrar, por ejemplo, que esa información existía y que no fue tenida en cuenta por el funcionario al momento de tomar una determinada decisión.

Bajo esas circunstancias, la existencia y contenido de esas declaraciones hacen parte de los hechos específicos que se deben probar, esto es, hacen parte del tema de prueba, tal y como sucede con la necesidad de demostrar la existencia, contenido y falsedad de la declaración anterior en un caso de falso testimonio.

En este caso, la fiscalía pretende demostrar que las declaraciones juradas y entrevistas atrás relacionadas hacían parte de la información con que contaba el procesado Jxxx Axxx Fxxx para cuando presentó la cuestionada solicitud de preclusión, a la que finalmente accedió el juez Axxx Jxxx Cxxx.

Los medios de prueba que pretende utilizar para demostrar la existencia y contenido de dichas versiones son los documentos que las contienen. La pertinencia de estos medios de conocimiento fue explicada por el fiscal de la siguiente manera:

Con estos documentos que solicito se ordene su incorporación en el juicio, se demostrará que efectivamente en la Fiscalía 11 Seccional de Montería a cargo del doctor Jxxx Axxx Fxxx, se adelantó la investigación con el radicado 230016001015200906483 y que dentro de esa investigación se denunciaron varias irregularidades cometidas por los alcaldes Mxxx Exxx Cxxx y Txxx Cxxx Vxxx y que dentro de esas irregularidades denunciadas se encuentran (…)

Así mismo, se demostrará que existía material probatorio suficiente para investigar y sancionar a los alcaldes Mxxx Exxx Cxxx Nxxx y Txxx Cxxx Vxxx Mxxx, por haber reconocido y pagado acreencias laborales a cien personas por obligaciones laborales inexistentes o prescritas, sin embargo, el fiscal 11 seccional de Montería solicitó y argumentó la preclusión por atipicidad de la conducta y el juez promiscuo del circuito de Montelíbano decretó la preclusión, sin haber leído, exhibido ni analizado por parte de la fiscalía ningún elemento material probatorio.

Con estos documentos igualmente se demostrará la ocurrencia del delito de prevaricato por acción cometido en la argumentación por parte del fiscal Jxxx Axxx Fxxx Dxxx durante la audiencia de preclusión de la investigación, como el prevaricato por acción cometido por el doctor Axxx Jxxx Cxxx Cxxx con la preclusión proferida a favor de los alcaldes Exxx y Jxxx Cxxx, es decir, se demostrará la ocurrencia del hecho y la autoría de cada uno de ellos y su responsabilidad en el delito de prevaricato por acción.

El testigo de acreditación es Axxx Mxxx Mxxx, policía judicial, con quien se leerá, autenticará e introducirá la actuación surtida tanto en la fiscalía 11 seccional, como en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano; además, se escuchará, publicitará e introducirá el cd de la audiencia de preclusión.

La admisión de los documentos a través de los cuales la fiscalía pretende demostrar la existencia y contenido de las mencionadas declaraciones, no afecta el derecho a la confrontación, pues, se insiste, ellas hacen parte del tema de prueba, y frente al medio de prueba que la fiscalía pretende usar para su demostración (los documentos que las contienen), el impugnante tiene la posibilidad de ejercer la defensa en los términos que considere pertinentes.

En síntesis, las declaraciones objeto de análisis no constituyen prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, porque la fiscalía no las está utilizando para probar la verdad de su contenido (que los alcaldes de Puerto Libertador incurrieron en un determinado delito). La fiscalía pretende utilizar los documentos que contienen las declaraciones para demostrar que éstas existían para cuando se tomaron las decisiones objeto de reproche, con las consecuencias que de ello pueden derivarse para la hipótesis de prevaricato que aquí se debate.

En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal de decretar como prueba los documentos contentivos de las declaraciones que acaban de relacionarse.

Por último, el apoderado de Axxx Jxxx Cxxx Cxxx argumentó, subsidiariamente, que no era posible utilizar al investigador Oxxx Exxx Cxxx Bxxx para introducir en el juicio oral la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía, la tarjeta decadactilar y la hoja de vida de su defendido, toda vez que en el escrito de acusación no se señaló a este funcionario como el testigo de acreditación de dichos documentos.

Según lo indicado en el numeral 7º del acápite destinado a las reglas probatorias aplicables a este caso, los argumentos del impugnante no son de recibo porque los documentos y el testigo en mención fueron oportunamente descubiertos por la fiscalía, y porque el ente acusador hizo las solicitudes probatorias en el escenario dispuesto por el legislador para ello: la audiencia preparatoria.

En efecto, en el escrito de acusación fueron relacionados los elementos en cita y se indicó que Axxx Mxxx Mxxx y Oxxx Exxx Cxxx Bxxx fueron los policías judiciales que tuvieron a cargo la investigación. Así, no se vislumbra que frente a estos medios de prueba se haya presentado alguna vulneración del derecho de defensa, se haya afectado el principio de igualdad de armas o se haya trasgredido alguno de los aspectos atinentes al descubrimiento probatorio.

En cuanto a las solicitudes probatorias realizadas por la fiscalía, no cabe duda que fueron presentadas en la audiencia preparatoria, pues precisamente lo que cuestiona el defensor de Cxxx Cxxx es que en esa audiencia se haya autorizado que a través del investigador Cxxx Bxxx se ingresen los documentos atrás relacionados.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión del tribunal de primera instancia en lo que atañe al aspecto que se acaba de analizar.

2. Del recurso interpuesto por la fiscalía. 

La fiscalía impugnó la decisión del tribunal de primera instancia de autorizar como prueba la introducción de un disco compacto que contiene la audiencia realizada el 23 de septiembre de 2014, en la Sala Plena del Tribunal Superior de Montería, en la cual el fiscal asignado al presente caso sustentó la solicitud de preclusión en favor del doctor Vxxx Dxxx Cxxx Pxxx, quien en su momento fungió como representante del Ministerio Público y apoyó la petición de preclusión presentada por el ahora acusado Fxxx Dxxx a favor de los alcaldes investigados.

Según se indicó en el numeral 5º del anterior apartado, por regla general los argumentos que las partes hayan presentado en otro proceso no hacen parte del tema de prueba. En este caso la defensa no presentó ningún argumento orientado a demostrar por qué los alegatos del fiscal en la audiencia de preclusión solicitada a favor de otro implicado en un asunto distinto deben hacer parte de los hechos que se deben probar en este proceso.

En este caso, tampoco hace parte del tema de prueba lo atinente a la responsabilidad de quien entonces se desempeñó como delegado del Ministerio Público en el trámite donde se hizo la solicitud y se emitió la decisión que, según la fiscalía, son manifiestamente contrarias a derecho.

Si alguna de las partes pretendía utilizar como prueba alguna de las evidencias utilizadas por la fiscalía en el otro proceso para sustentar la solicitud de preclusión, debió haber seguido el trámite necesario para garantizar el debido derecho probatorio.

Así, como quiera que lo ocurrido en la audiencia realizada el 23 de septiembre de 2014 no hace parte el tema de prueba en este proceso, y en atención a que la defensa no explicó de manera clara y concisa la relación que el documento contentivo de dicha diligencia, mirado como medio de prueba, podría tener con los hechos que constituyen tema de prueba en el proceso que ahora nos ocupa, se revocará la decisión del tribunal de primera instancia de decretarlo como prueba.

La fiscalía también censuró la decisión del tribunal de introducir como prueba algunas sentencias del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

La Sala revocará la decisión del tribunal de primera instancia, porque, según se indicó en el numeral 4º del apartado inicial, los precedentes no son tema de prueba, principalmente porque hacen parte del derecho que eventualmente podría aplicarse al caso. Así, su utilización por las partes o por el juez no está supeditado a la demostración de su existencia, como si se tratara de un aspecto fáctico.

En resumen, la Sala revocará parcialmente el auto objeto de impugnación, en el sentido de negar la práctica de las siguientes pruebas:

a) La sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia proferida el 18 de abril de 2012 dentro del radicado 38146; las de constitucionalidad C-555/94 y C-154/97 y la del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008, emitida dentro del proceso número 23001-23-31-000-2002-00244-01.

b) El disco compacto que contiene la audiencia y decisión oral mediante la cual se precluyó la investigación en favor del doctor Vxxx Dxxx Cxxx Pxxx, en la indagación identificada con el número 1100160000201413150-00.

c) Las declaraciones de Axxx Mxxx Txxx Axxx, Axxx Exxx Mxxx Sxxx, Axxx Mxxx Hxxx Mxxx, Axxx Mxxx Cxxx Bxxx, Axxx del Sxxx Zxxx Mxxx, Axxx Jxxx Txxx Pxxx, Bxxx Ixxx Rxxx Sxxx, Bxxx Exxx Lxxx Axxx, Cxxx Jxxx Axxx Sxxx, Dxxx Rxxx Axxx Lxxx, Dxxx Rxxx Dxxx, Exxx Axxx Oxxx Lxxx Dxxx, Exxx Dxxx Pxxx, Exxx Mxxx Dxxx Sxxx, Fxxx Mxxx Fxxx Bxxx, Gxxx Jxxx De Hxxx Cxxx, Hxxx Mxxx Oxxx Lxxx, Jxxx Bxxx Axxx Axxx, Jxxx Wxxx Dxxx Yxxx Axxx, Jxxx Lxxx Mxxx Dxxx, Jxxx Exxx Mxxx Dxxx, Lxxx Sxxx Axxx Mxxx, Lxxx Gxxx Sxxx Axxx, Nxxx Mxxx Axxx Cxxx, Nxxx Exxx Axxx Hxxx, Mxxx Exxx Gxxx Oxxx, Mxxx Exxx Mxxx Oxxx, Mxxx de los Axxx Sxxx, Mxxx Txxx Bxxx Axxx Sxxx, Mxxx Lxxx Axxx, Mxxx Cxxx de la Oxxx Lxxx, Oxxx Mxxx Uxxx Uxxx, Oxxx Lxxx Axxx Sxxx, Oxxx Axxx Txxx, Pxxx Jxxx Mxxx Rxxx, Rxxx del Cxxx Bxxx Pxxx, Sxxx Mxxx Axxx Sxxx y Sxxx Jxxx Rxxx Rxxx.

d) Las copias de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio y los recibos del dinero pagado por la alcaldía de Puerto Libertador, que la fiscalía pretendía ingresar con los testigos relacionados en el literal anterior.

En los demás aspectos, la decisión del tribunal de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. REVOCAR la orden de decretar como prueba las relacionadas en los cuatro literales del acápite inmediatamente anterior: las decisiones de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; el disco compacto que contiene el registro de la audiencia de preclusión decretada a favor del doctor Vxxx Dxxx Cxxx Pxxx; los 37 testimonios solicitados por la fiscalía en el listado que comienza con Axxx Mxxx Txxx y termina con Sxxx Jxxx Rxxx Mxxx; y las copias de los contratos de prestación de servicios y los recibos que la fiscalía pretendía introducir a través de los 37 testigos en mención.

2. CONFIRMAR el auto del tribunal de primera instancia en los demás temas que fueron objeto de impugnación.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase».

(13) “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

(14) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá. Ed. Temis, 2002.

(15) Lo aquí expuesto no es un listado taxativo de las normas que se ocupan de esta temática.

(16) A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontación ya habían sido desarrollados en los artículos 8º y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente.

(17) Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre interrogatorio a testigos y víctimas menores de edad.

(18) En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.

(19) Véase a partir del minuto 17:39.

(20) Desde el minuto 20:10 hasta el 31:20 la defensa de Jxxx Axxx Fxxx Dxxx. El apoderado de Axxx Jxxx Cxxx Cxxx desde el minuto 34:00 hasta el récord 42:23.

(21) Minuto 04:59 de la segunda sesión de la audiencia, llevada a cabo el 16 de marzo de 2015.

(22) Récord 05:20.

(23) Desde 08:07 a 02:27:23.

(24) Desde el minuto 11:48 hasta las 03 horas 2 minutos.

(25) La defensa del fiscal Jxxx Axxx Fxxx hasta el minuto 45 y el apoderado del juez Axxx Jxxx Cxxx hasta 01:09:51.

(26) Récord 32:31 de la sesión de la tarde del 18 de marzo de 2015.

(27) Intervención que empezó el 17 de marzo de 2015. (Récord 11:48 a 01:35:28).