Auto AP6450-2017/50241 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

AP6450-2017

Rad. 50241

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Acta 319

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

Motivo de la decisión

Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de S. M. R. contra la sentencia del 18 de enero de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, tras modificar parcialmente —en cuanto al monto de la pena impuesta— el fallo dictado por el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad, condenó al acusado como determinador de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho propio.

Hechos y actuación judicial relevante

1. Los primeros, según los relató el ad quem en la providencia que se impugna, se contraen a que S. M. R., durante los años 2009 y 2010, cuando fue Alcalde Mayor de Bogotá

…se interesó indebidamente en el contrato Nº 1.229 celebrado el 30 de septiembre de 2009 y suscrito entre la Secretaría Distrital de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio de Bogotá (UTTAB), por un valor de $ 67.203’690.774,00, cuando exigió a los contratistas el 10% del mismo para direccionar la licitación a favor de la Unión Temporal y con ello favorecer a varios miembros de la administración distrital, entre ellos el alcalde, varios concejales, el secretario de salud y funcionarios de dicha dependencia, al igual que al senador I. M. R.

2. En audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de abril de 2014, ante el Juzgado 41 Penal Municipal con función de control de garantías de la capital del país, la Fiscalía General de la Nación imputó a S. M. R. la calidad de determinador en el concurso heterogéneo de los delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, cargo que no aceptó(1).

3. El 28 de mayo siguiente se radicó escrito de acusación, en términos semejantes y con la especificación de las circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículos 58, numerales 9º y 10, y 55, numeral 1º, del estatuto sustantivo)(2).

4. Correspondió conocer al Juzgado 14 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, autoridad que, en proveído del 12 de junio posterior(3), convocó a audiencia de formulación de acusación para el 25 de julio ulterior, data en la que no se realizó(4), por lo que se reprogramó para el 6 de agosto de esa anualidad(5), cuando la defensa reclamó la nulidad de lo actuado(6). Se acordaron nuevas fechas, sin éxito: 6(7), 7(8), 15(9) y 17 de octubre del mismo año(10).

Finalmente, el 24 de octubre de 2014(11) se verbalizó la acusación, aunque, acto seguido, la defensa reclamó la nulidad —esa petición fue negada y la determinación confirmada por el Tribunal Superior el 26 de enero de 2015(12)—.

Al día siguiente, acusado y defensa recusaron a los magistrados del Tribunal(13), lo que fue rechazado por esa Sala, y la que sigue en turno declaró infundada la causal el 5 de febrero ulterior(14).

5. La audiencia preparatoria(15) se surtió en ese año los días 9(16), 10(17) y 27 de marzo(18), 10(19), 20(20) y 21 de abril(21), 12(22), 14(23) y 19(24) de mayo, 9(25), 10(26), 11(27), 12(28), 16(29), 19(30), 22(31) y 30(32) de junio —el juez resolvió negativamente la nulidad, al tiempo que se ocupó sobre las peticiones probatorias de las partes(33)—, 1º de julio(34) y 12 de agosto(35).

Contra el indicado auto del 30 de junio se interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior, en proveído del 29 de julio de 2015, confirmó la negativa de anulación y modificó parcialmente lo atinente a peticiones probatorias(36). El 9 de julio anterior el acusado recusó a los integrantes de la Sala(37), quienes no declinaron el conocimiento y la causal se declaró infundada por la Sala siguiente, en auto del 17 de ese mes(38).

6. El juicio oral, luego de fallidos intentos(39), se inició el 23 de noviembre de 2015(40) y finalizó, después de múltiples sesiones(41), el 8 de marzo de 2016(42), cuando se anunció sentido de fallo condenatorio.

7. En la sentencia, que se dictó el 29 de esa mensualidad, se sancionó a S. M. R. con las penas principales de 216 meses de prisión, 299 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 224 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que se le impuso la inhabilitación derivada del artículo 122 de la Constitución Política. El Juez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, compulsó copias para que se investigue la posible conducta punible en la que pudo incurrir F. G. V., así como el eventual comportamiento delictivo en los estudios previos de mayo de 2009(43).

8. Contra esa determinación interpusieron recurso de apelación la defensa, el procesado y los representantes del ministerio público y ente fiscal.

9. Los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá se declararon impedidos para resolver la impugnación(44) y esta Sala de Casación, en proveído del 4 de mayo de 2016, declaró infundada la causal aducida(45).

En consecuencia, se emitió fallo de segundo grado el 18 de enero de 2017, en el que se modificó parcialmente el proferido en primera instancia para, en su lugar, imponer a S. M. R. las penas de 298 meses de prisión, multa de 361 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Confirmó en lo demás(46).

10. El nuevo apoderado recurrió en casación y presentó la demanda correspondiente(47).

La demanda

El jurista empieza por identificar la decisión impugnada y las partes intervinientes y, al sintetizar la actuación procesal, manifiesta que, desde la audiencia de acusación(48), inició la violación de los derechos fundamentales de su representado, en tanto a la defensa se le negaron las nulidades y pruebas pedidas, se presentaron incidentes que prolongaron la actuación y con extrema rapidez se anunció sentido de fallo y dictó sentencia, pese al dilatado y controversial juicio.

Justifica luego el recurso por dos razones: principal, para restablecer las garantías procesales debidas a su representado, por el claro desconocimiento de la estructura del proceso y la afectación de sus derechos a ser juzgado por un juez independiente e imparcial, la unidad procesal y la defensa; y, subsidiaria, por la trasgresión de la legalidad jurídica surgida de la aplicación indebida del precepto 30-2 del Código Penal.

Formula dos cargos que sustenta así:

Primero (principal). Causal segunda de casación, por desconocimiento de la estructura del debido proceso y su afectación sustancial, que trasgredió las garantías constitucionales y legales de juez imparcial, unidad procesal y derecho de defensa, así:

(i) Juez imparcial e independiente.

Después de citar los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura y jurisprudencia de la Sala en torno al tema, afirma que este diligenciamiento se ha caracterizado, desde el comienzo, por falta de imparcialidad e independencia de quienes en él intervinieron, específicamente del a quo. Esa arbitrariedad se reflejó no solo frente al derecho de defensa, ostensiblemente ignorado, sino con las presiones indebidas que sobre ese funcionario judicial ejercieron la Fiscalía y el Consejo Superior de la Judicatura.

El Vicefiscal, a través de una carta enviada a la última Corporación (trascribe un fragmento), intimidó al Juez de conocimiento para que entendiera que con la dedicación exclusiva que se le imponía para este proceso, se le fijaron términos para dictar sentencia, y ello lo incitó a acosar a la defensa, ordenando investigaciones disciplinarias y negando pruebas. La coacción de la Fiscalía se vio reflejada en la petición de actuar con rapidez, dado que el asunto tiene connotación pública y era necesario que la sociedad conociera resultados judiciales por los actos de corrupción. A ese apremio contribuyó el Consejo Superior de la Judicatura con la expedición del Acuerdo PSAA15-10363, del 30 de junio de 2015, cuando en el parágrafo 3º del artículo 18 impuso plazo para emitir fallo.

Trascribe un segmento de la Sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional y sostiene que “crear juzgados o entregar a los existentes la exclusividad del conocimiento de determinado proceso, como aquí sucedió, produce un detrimento en la autonomía e independencia del juez”(49), el cual quebrantó la integridad y estructura del proceso seguido contra su cliente.

También ejerció influencia indebida el Tribunal Superior de Bogotá, contrariando el artículo 5º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en el auto del 26 de enero de 2015, tras resolver sobre la apelación de una negativa de nulidad, en el acápite de cuestiones adicionales, hizo llamado al juez, a las partes y a los intervinientes para que mantuvieran la lealtad procesal y permitieran tramitar el proceso sin dilaciones injustificadas; pidió colaboración a la defensa, sin saber para qué, y emitió directriz sobre cómo conceder apelaciones y resolver nulidades. “Se necesitaba llegar prontamente a su condena”(50). El a quo entendió bien esa instrucción y por ello ofreció un trato indebido a los abogados que ejercieron la defensa de S. M. R.

El ad quem no ha debido proferir fallo porque en procesos anteriores(51), con testigos comunes, fijó posiciones claras, concretamente sobre el “pacto de gobernabilidad”, que involucran la responsabilidad del enjuiciado, con lo cual comprometió su criterio y, por ende, su imparcialidad (cita apartes de los fallos respectivos y del escrito del 15 de abril de 2016, en el cual los magistrados que integraron la Sala de Decisión se declararon impedidos).

(ii) Defensa.

Después de reproducir jurisprudencia sobre el derecho de postulación(52) y segmentos del documento Principios básicos sobre la función de los abogados, afirma que el derecho en cuestión se afectó gravemente porque el a quo creó dificultades para los defensores “en su afán de eliminarlos del proceso”(53), pues permanentemente los amenazó con constantes investigaciones disciplinarias y penales, ignorando que los abogados, en realidad, tenían razones justificadas para no asistir a las audiencias. Pasó por alto el principio de buena fe.

Fueron constantes las presiones y acosos que ejerció el funcionario sobre quienes pasaron por esa bancada y trae, como ejemplo, lo ocurrido en las sesiones de audiencia de formulación de acusación de 2014: 25 de julio(54), 6 de octubre(55) y 11 de octubre(56).

En la preparatoria, durante la anualidad de 2015, continuó la coacción: el 2 de marzo el juzgador dio aplicación al principio de celeridad sobre el derecho de defensa(57); el 20 de marzo el letrado debía asistir al Consejo Seccional de la Judicatura(58), pero el a quo arremetió en su contra y dispuso oficiar al Consejo Superior de la Judicatura en el evento de que la diligencia a atender no existiere; el 14 de mayo el funcionario judicial ofició a la Defensoría Pública pidiéndole designar defensores públicos para suplir la eventual ausencia de los de confianza; el 13 de mayo S. M. R. revocó el poder a su abogado contractual, pero no por prácticas dilatorias, sino por motivos personales, y el 19 de mayo designó otro. No obstante, como se citó a sesión para el 26 de junio, “cuando apenas está posesionado”(59) y no concurrió, se requirió a la Defensoría para que informara su inasistencia, pasando por alto que estaba recién llegado y era contractual.

Otra muestra de obstaculización a la defensa es el auto del 30 de junio de 2015, por el cual el Juez, ratificado por el Tribunal, negó las pruebas pedidas (hace un listado) y ordenó a la Fiscalía el testimonio de H. Z. R., pese a no estar relacionado en el escrito de acusación. Ello entorpeció la teoría del caso de esa bancada, a la vez que desatendió la providencia AP896-2015 de la Sala de Casación Penal en donde se dejó clara la procedencia de decretar un testimonio pedido por las dos partes.

Adicionalmente, en el juicio (año 2015) sucedió lo siguiente: el encartado, el 13 de octubre, reclamó por su atropello y el 19 de ese mes se vio obligado a revocar el poder a su defensor. Luego, el 21 de septiembre, el fallador compulsó copias disciplinarias al abogado olvidando que este no tenía que pedir permiso para salir del país y debía atender un compromiso en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —más adelante afirma que en la “Corte Internacional de los Derechos Humanos”(60)—, y el 23 de septiembre, 13 y 19 de octubre, el Juez insistió en el nombramiento de un defensor público sobre el de confianza. También se evidencia presión indebida en la comunicación que el a quo envió, en la última data, al Defensor de Pueblo regional Bogotá para tales efectos. Más tarde, “Cumplido su propósito de que salieran los defensores de confianza y entraran a actuar los defensores públicos”(61), insistió en que no se produjeran más suspensiones, con lo cual creó en los juristas “angustia y presión, como es la costumbre de siempre del funcionario fallador”(62).

(iii) Principio de unidad procesal.

Conforme al artículo 50 de la Ley 906 de 2004, los delitos conexos se investigarán y juzgarán conjuntamente. En esta ocasión, se siguen tres procesos contra su cliente, a pesar de que el concejal C. V. R. R. denunció todos los hechos en un solo escrito, lo que indica que la conexidad debió producirse desde la imputación o en la acusación, según el precepto 51 ibídem, a efectos de contar con una investigación completa y garantizar el derecho de defensa, un proceso ágil, la unidad de prueba y la seguridad jurídica.

Si no se hubiese desconocido la estructura del proceso, en los términos expuestos, se habría demostrado la realidad de lo que verdaderamente sucedió y la decisión judicial sería justa y acorde a derecho. Deja en manos de la Sala “desfacer (sic) el entuerto y dar al ciudadano afectado la garantía de un proceso justo y la seguridad jurídica del respeto debido a sus derechos”(63).

Segundo (subsidiario). Causal primera, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30-2 del Código Penal, en la medida en que el acusado no tiene la calidad de determinador de las conductas punibles atribuidas, razón por la cual ha debido ser absuelto.

Trae a colación doctrina y jurisprudencia para ilustrar que, atendiendo las normas del Código Penal colombiano, el determinador es un partícipe, y los conceptos de determinador e instigador son afines. En seguida, trascribe apartes de los fallos de instancia y refiere que los juzgadores erraron al concluir que la calidad de determinador de S. M. R. emerge de la delegación de funciones propias del Alcalde hacia el Secretario de Salud, al punto que insistieron en el nexo superior jerárquico-subalterno. Ello porque su representado no “realizó, ni podía hacerlo, ninguna conducta de persuasión, incitación, excitación, inducción, provocación o sugestión sobre el Director Ejecutivo del Fondo Financiero Distrital”(64).

El Tribunal envió un claro mensaje sobre la indebida aplicación de la norma sustancial, al sostener que la participación de su cliente podría ser atribuida a título de coautor (copia un fragmento de la providencia). Así mismo, su prohijado no podía ser determinador porque en la Resolución 1 de 1991, por la cual se aprueban los estatutos de administración y funcionamiento de Fondo Financiero Distrital de Salud, se prevé que este tiene personería jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera y es adscrito, no vinculado. De manera que gozaba de libertad para abrir licitaciones, adjudicarlas y suscribir los contratos respectivos, sin previo permiso o autorización del Alcalde Mayor. El Tribunal omitió referirse a la incidencia que, para el caso concreto, tenía dicha normativa.

Aunque el Alcalde Mayor hace parte y preside la Junta Directiva del Fondo referido, es absurdo afirmar que por ese motivo fue determinador. El artículo 58 del Decreto Ley 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el distrito capital, prevé que las juntas directivas no pueden intervenir en la tramitación y adjudicación de los contratos de la entidad. Pese a lo anterior, el fallador se soportó en el Decreto 706 de 1991, pasando por alto que esa disposición y las demás contrarias a la Resolución 1, fueron derogadas al “aprobarse los Estatutos del fondo financiero distrital de salud”(65).

De haber respetado el sentenciador la legalidad jurídica, la decisión no sería condenatoria.

Solicita a la Corte, por razón del cargo principal, que case el fallo y en su lugar decrete la nulidad de “Todo lo actuado en este proceso, con el fin de que se adelante nuevamente, dentro de los cauces y postulados del debido proceso, presidido por un Juez independiente e imparcial y con respeto absoluto al derecho de defensa, garantía sustancial debida al procesado”(66); y, como pretensión subsidiaria, reclama casar la sentencia para, en su reemplazo, absolver a S. M. R.(67).

Consideraciones

1. La jurisprudencia de esta Sala especializada ha sido reiterativa en sostener que la casación no es un escenario adicional para continuar con la discusión fáctica y jurídica propia de las instancias, en tanto la sentencia objeto de reproche arriba a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En esa línea, es forzoso que la demanda respectiva cumpla con una serie de presupuestos, de índole formal y sustancial —artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004—, orientados a que, a través de una exposición lógica y debidamente fundamentada, se convenza a la Corte sobre su admisión. A ello se agrega la necesidad de proferir un fallo de fondo, tendiente a cumplir alguno de los fines del recurso, según lo dispuesto en el precepto 184 ejusdem.

En efecto, con la normativa legal de 2004 adquirieron especial relevancia los propósitos del medio extraordinario, hasta el punto que en el último canon aludido se previó que serán inadmitidos los libelos cuando “de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”; pero, a la vez, que la Corporación puede superar sus defectos, “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”.

Por consiguiente, puede suceder que (i) el memorial introductorio no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para ser admitido, pero la Sala halle imprescindible su estudio en punto de materializar los objetivos de la casación; o, (ii) a pesar de que cumpla con las exigencias formales, no considere necesario proferir fallo, caso en el cual no será seleccionado. Bajo ese derrotero, la Corte se encuentra facultada para examinar la totalidad de la actuación surtida y así determinar, con total conocimiento de lo allí acaecido, si hay o no lugar a darle curso.

Con todo, es preciso que el libelo goce de una adecuada sustentación, que implica no solo desarrollar el ataque con arreglo a los requerimientos formales que impone la causal elegida y a la lógica del reproche, sino, además, que la crítica esté fundada, lo que se traduce, al amparo de los fines legalmente establecidos, en la aptitud para alcanzar la revocatoria de la providencia que se discute y así lograr la protección o el restablecimiento de derechos fundamentales o, simplemente, para producir un pronunciamiento que desarrolle o unifique la jurisprudencia.

2. Atendiendo los parámetros expuestos, se emprenderá el examen de la demanda presentada, a efectos de determinar si hay o no lugar a seleccionarla.

3. El primer cargo.

3.1. La causal segunda de casación, aunque no requiere una específica redacción para su demostración, sí exige al actor identificar con claridad el yerro protuberante advertido y acreditar cómo el vicio afectó las garantías constitucionales o desconoció las bases fundamentales del proceso. Así mismo, de ser varias las anomalías, le corresponde revelar, de manera autónoma, cómo tuvieron lugar, cuál fue la trasgresión, cuál es el acto que debe invalidarse y por qué es ineludible retrotraer la actuación a un estadio anterior para restablecer la garantía violada.

Un completo y suficiente planteamiento de la censura le impone, además, la carga de observar los principios que gobiernan el instituto —taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad—, haciendo ver que no hay otra manera de superar el daño o perjuicio causado por la incorrección, toda vez que el recurso no se puede fundamentar tan solo en simples hipótesis.

3.2. El actor inicia su discurso manifestando que a su prohijado se le violentaron los derechos fundamentales y que esa trasgresión comenzó desde la audiencia de acusación, aseveración que permite inferir, válidamente, que ningún reparo le asiste frente a la actuación precedente a tal acto. No obstante, dicho planteamiento no guarda coherencia con la solicitud que hace al final de su disertación, cuando pide a la Corte que declare la nulidad de todo lo actuado. Ese diseño, manifiestamente ambivalente, da al traste con la claridad y seriedad del reclamo, al punto que lo torna ambiguo e ininteligible.

3.3. Con apoyo en la causal segunda de casación, el jurista denuncia desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura y de las garantías constitucionales y legales.

Olvidó aquí suministrar razones tendientes a demostrar cómo en realidad se trasgredió su estructura, esto es, cuál fue la irregularidad en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen. En cambio, enderezó su esfuerzo a intentar documentar una eventual vulneración de garantías, tarea que no tuvo éxito alguno, ni en su postulación ni en su fundamento, como pasa a verse.

3.4. Declara que se quebrantó el principio de imparcialidad judicial, pero es tan densa su disertación que resulta complejo entender si lo delatado es que la arbitrariedad del juez le restó independencia o fue la ausencia de esta la que lo hizo actuar con parcialidad, al punto que ninguna de las dos hipótesis prueba de manera efectiva y objetiva.

3.4.1. Quien promueve una crítica por esta vía —ha dicho la jurisprudencia— tiene la obligación de

convencer a la Corte de que en el caso analizado el funcionario de conocimiento evidenció, mediante manifestaciones de índole objetiva, algún interés personal o privado en el resultado del proceso, o buscó un fin público o institucional distinto al respeto de las garantías fundamentales, en otras palabras, que ejerció o mostró el ánimo de ejercer funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal(68).

(…)

En este orden de ideas, el demandante tiene que demostrar en sustento de la vulneración del principio de imparcialidad durante la fase probatoria del juicio que no solo hubo una intervención excesiva, extraordinaria o poco frecuente por parte del juez, sino que además dicho proceder se tradujo, en la práctica, en una efectiva perturbación del equilibrio que debe garantizárseles a las partes. (Cfr. CSJ AP, 30 jun. 2010, rad. 33658).

Los argumentos que para sustentar el yerro trae el letrado no solo son producto de su particular e interesada percepción, sino que carecen de prueba, en tanto se basan en suposiciones y cavilaciones ausentes de respaldo. Es más, lo que sí se observa es una estrategia que, a lo largo de la actuación, adoptó la defensa material y técnica, orientada a prolongar irrazonablemente la actuación.

3.4.1. Asegura el libelista que sobre el Juez singular se ejerció presión indebida, al extremo de conducirlo a acosar a la bancada defensiva.

Lo que el expediente irradia es algo bien distinto: un funcionario judicial preocupado porque el proceso penal avance ajustado a los principios de concentración y continuidad —programación de agendas de audiencias seguidas y ágiles—, a efectos de lograr eficacia en la administración de justicia, conforme a lo dispuesto en los preceptos 10 y 17 de la Ley 906 de 2004; y, en contravía con lo sugerido por el casacionista, la celeridad que se pretendió imprimir no afectó el derecho de defensa, el que resultó garantizado durante la actuación.

Es cierto, el a quo gestionó las medidas necesarias para que, pese a la existencia formal de un defensor contractual, se contara con la disponibilidad de uno público, en el evento de que aquel no asistiera a las diligencias —como en efecto ocurrió—. Tal proceder, pese a lo poco usual, no violentó el derecho de postulación, toda vez que —se pudo corroborar con los registros correspondientes— se priorizó la asistencia del profesional contratado por el enjuiciado; y tampoco laceró la defensa técnica, cuando la misma la asumió la defensoría pública, pues el director del proceso tuvo cuidado en que los profesionales tuvieran tiempo para entrevistarse con el acusado y preparar su intervención(69).

3.4.2. Con los registros de audio y video se pudo evidenciar que el Juez brindó a los abogados que representaron los intereses de S. M. R. un trato respetuoso y considerado, no solo ante sus intervenciones y aún frente a las varias excusas que esgrimieron para faltas a sesiones de audiencia(70). Que haya dispuesto, en algunas fechas, verificar que las disculpas ofrecidas estuvieren debidamente documentadas, no implica violación del principio de buena fe y menos arbitrariedad judicial, sino la necesidad de velar porque la actuación no se dilatara injustificadamente, así como asegurar la observancia de los deberes de las partes en la actuación penal.

3.4.3. En criterio del casacionista, se afectó gravemente el derecho de postulación porque el a quo creó dificultades para los abogados que pasaron por la bancada defensiva con el único fin de “eliminarlos del proceso”.

Tal proposición está soportada en una visión personal, acomodada y claramente especulativa, pues la realidad procesal demuestra que el inicial apoderado de S. M. R. se marginó del asunto por razones no atribuibles al juzgador. En la audiencia del 12 de mayo de 2015, el jurista manifestó que había analizado la situación con su representado y determinó que debía “darle prelación a esa situación que se ha presentado”(71), y agregó “yo he estado hablando eso con el doctor S. M. R., al punto de decirle que no puedo acompañarlo más, ya es una situación que a mí se me torna…”(72). Luego, en la carpeta 2(73) obra memorial del 14 de ese mes y año en el que el abogado A. R. informa que el inculpado le revocó el poder el día anterior, y aportó copia del documento respectivo, según el cual, declinó su nombramiento por “los motivos personales que actualmente atraviesa [el abogado] donde se requiere de toda su atención y dedicación”.

3.4.4. Asegura a la vez el impugnante que el fallador amenazó a los profesionales del derecho con investigaciones disciplinarias.

Aunque en el expediente consta que hizo tal advertencia, ello no puede traducirse en amenaza. Vale la pena recordar que advertencia es el llamado de atención a alguien sobre algo, y amenaza consiste en “intimidar a alguien con el anuncio de la provocación de un mal grave a él o su familia”(74), lo que no se demostró en esta ocasión.

Adicionalmente, no se observa que el juzgador se haya extralimitado en hacer tales llamados de atención y, para citar solo algunos ejemplos, se tiene que la sesión de acusación del 6 de octubre de 2014 se fijó para las 8 am. No obstante, la excusa para no asistir se contrajo a que el encartado tenía diligencia en otro despacho del mismo complejo judicial a las 9 am. Por consiguiente, como bien lo adujo el funcionario judicial, habría podido acudir al estrado a la hora indicada (8 am.) y avanzar, así fuese una hora, en la formulación de acusación, máxime si ya se había cumplido la etapa previa indicada en el primer inciso del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal y solo restaba verbalizar el escrito de cargos. En la diligencia dispuesta para el día siguiente (7 de octubre), el pretexto consistió en que la hora de las 5 pm, es ajena al horario laboral, argumento que deja de lado que, si bien el artículo 157 del estatuto adjetivo prevé que las actuaciones ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, también indica que ello podrá variar cuando las circunstancias particulares del caso lo ameriten, tal como aconteció en esta ocasión.

3.4.5. Delata el casacionista que la Fiscalía, el Consejo Superior de la Judicatura e, incluso, el Tribunal Superior de Bogotá ejercieron coacción indebida sobre el a quo y ello redundó en que este presionara a la bancada defensiva. Para demostrar su aserto se remite a segmentos de documentos obrantes en el proceso y a sesiones de audiencias de acusación y juicio.

No obstante, una mirada exhaustiva a tales diligenciamientos, revela la entelequia del reparo.

3.4.6. Que el Vicefiscal haya remitido un oficio al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que interviniera a efectos de dar prioridad y dedicación exclusiva a este proceso, no constituye, per se, presión alguna al Juez, no solo porque no se dirigió el escrito a este último, sino porque su texto no refleja insinuación o determinación alguna en la forma de manejar las audiencias, en la orientación o en el límite temporal para emitir fallo.

3.4.7. Reprocha el recurrente que el Consejo Superior de la Judicatura hubiese relevado al Juzgado del conocimiento de asuntos diversos a este proceso.

Al margen de la realidad de ese hecho, es claro que no acreditó la coacción, menos al punto que trascendiera en detrimento del derecho de defensa, y tampoco la evidencia la Corte, fundamentalmente porque no es cierto que se le impusiera un término para dictar sentencia. En el Acuerdo PSAA15-10363 de 2015 se corrobora que el Juzgado 14 Penal del Circuito fue beneficiado con medidas de descongestión, las que habitualmente se adoptan frente a la elevada carga laboral de los despachos y a la necesidad de definir los asuntos dentro de los términos legalmente establecidos.

Téngase en cuenta que, por mandato superior, la administración de justicia debe ser pronta y eficaz (artículos 209 y 228 de la Carta Política) y, en desarrollo de tal postulado, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (270 de 1996) facultó al Consejo Superior de la Judicatura para redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distintos despachos judiciales. En ese orden, en el artículo 63 de dicho cuerpo normativo, modificado por la Ley 1285 de 2009, se dispuso que corresponde a la Sala Administrativa de esa Corporación “ejecutar el plan nacional de descongestión y adoptar las medidas pertinentes”, entre las cuales están:

a) El Consejo Superior de la Judicatura, respetando la especialidad funcional y la competencia territorial podrá redistribuir los asuntos que los Tribunales y Juzgados tengan para fallo asignándolos a despachos de la misma jerarquía que tengan una carga laboral que, a juicio de la misma Sala, lo permita;

b) La Sala Administrativa creará los cargos de jueces y magistrados de apoyo itinerantes en cada jurisdicción para atender las mayores cargas por congestión en los despachos. Dichos jueces tendrán competencia para tramitar y sustanciar los procesos dentro de los despachos ya establecidos, asumiendo cualquiera de las responsabilidades previstas en el artículo 37 del C.P.C.; los procesos y funciones serán las que se señalen expresamente;

Dicha atribución, como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia CC-037/96, la podrá llevar a cabo siempre y cuando “no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos”.

Por manera que la medida de descongestión, por sí sola, no constituye presión indebida.

3.4.8. Alejada de la realidad se muestra la afirmación del libelista, según la cual, en el parágrafo 3 del artículo 18 del Acuerdo antes enunciado —PSAA15-10363, cuya copia se adjuntó(75)— se señaló un término para fallar. En dicha disposición se lee, en lo pertinente:

“ART. 18.—Redistribución de Procesos. Los juzgados Penales del Circuito con función de conocimiento de descongestión de Bogotá creados en el Artículo 17 del presente Acuerdo, recibirán los procesos provenientes de los Juzgados 14 y 34 Penales del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, de la siguiente manera:

(…)

PAR. 2º—Competencia. Los juzgados 11, 14 y 34 Penales del Circuito con función de conocimiento de Bogotá se dedicarán de forma exclusiva a tramitar los siguientes procesos:

(…)

b. Juzgado 14 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá proceso 110016000000201400604, N.I. 218046.

(…)

PAR. 3º—Los juzgados 11, 14 y 34 Penales del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, beneficiados con las medidas de descongestión adoptadas mediante el Acuerdo PSAA15-10323 de marzo 26 de 2015 y las medidas adoptadas en el presente Acuerdo, deberán entregar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el informe correspondiente al fallo de los procesos, a más tardar el 10 de diciembre de 2015.

El texto trascrito refleja que, dentro de ese plan de descongestión, se le aligeró la carga al Juzgado 14 Penal del Circuito con el propósito que se dedicara de manera exclusiva al conocimiento de este proceso penal, medida que, lejos de constituir una intimidación, se tradujo en un mecanismo idóneo para que se administrara justicia de manera célere y cumplida, no solo en dicho asunto, sino en los demás que estaban a su cargo. Así mismo, revela que no se regló una data para emitir fallo —cuestión que, además, no podía hacer, so pena de infringir el principio de autonomía judicial e, incluso el de igualdad—. El término allí contenido fue justamente para que se diera cuenta sobre las actividades desplegadas, atendiendo que las medidas de descongestión no son indefinidas y normalmente tienen un plazo, vencido el cual la autoridad administrativa evalúa si se hace o no necesaria su prórroga y si ella es viable presupuestalmente.

Es más, tampoco el Juez entendió que ese periodo tuviera la significación que le da el demandante, tanto así que profirió sentencia condenatoria en fecha posterior —el 29 de marzo de 2016—.

En este punto, sorprende a la Sala que el casacionista muestre inconformidad con la medida de descongestión judicial, en tanto con oficio fechado el 18 de febrero de 2015, el entonces defensor de confianza solicitó vigilancia administrativa a este proceso, así como a los seguidos en los Juzgados 11 y 34 Penal del Circuito para evitar programación simultánea de audiencias en los distintos despachos(76). Preocupación que compartió el juez de conocimiento, cuando pidió a la Procuraduría y a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura coordinar las fechas de las diligencias de las actuaciones disciplinarias para que no chocaran con las judiciales en ese Juzgado(77).

3.4.9. El jurista trae a colación un segmento de la Sentencia C-713/08 de la Corte Constitucional, para indicar que el aludido Acuerdo atentó contra la autonomía e independencia del juez.

La Sala no comparte tal visión, en la medida en que el Consejo Superior de la Judicatura no determinó que, de cara a todas las asignaciones de un despacho, se diera preferencia a un proceso determinado, en detrimento del trámite de los demás; tampoco direccionó, como parece sugerirlo el libelista, el sentido de la decisión y menos —como se vio en precedencia— señaló una fecha determinada para proferir el fallo respectivo. El alivio de la carga al Juzgado a quo no comporta una intromisión ilegítima ni lesiva de los principios de autonomía e independencia judicial.

La cita jurisprudencial que exhibe el letrado no guarda correspondencia con el tema en cuestión, esto es, la atribución dada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para contribuir a la descongestión judicial. Tal aparte está inserto dentro de las consideraciones que el Alto tribunal esgrimió al examinar la constitucionalidad de otro artículo del proyecto de ley estatutaria, el 16, correspondiente al 63A de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, relacionado con el “Orden y prelación de turnos”, en concreto, sobre la facultad que se otorgaba a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional para ese propósito. Fue en ese instante cuando sostuvo que constituía una intromisión permitir “a los máximos órganos de cada jurisdicción señalar, en relación con otros despachos judiciales de inferior jerarquía en sus respectivas jurisdicciones, los procesos que habrán de ser resueltos de manera preferente”, y, por ese motivo, declaró inexequible las expresiones “en cualquiera de los despachos o corporaciones de sus respectivas jurisdicciones”, del inciso primero del artículo y “en todas las instancias y recursos”, del inciso segundo del mismo precepto.

Nótese que, respecto del precepto 63, trascrito párrafos atrás, la Corte Constitucional, en el fallo indicado, reiteró que la “posibilidad de redistribución de los procesos para fallo no contraviene la Constitución, siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos.”, y, en este caso, el demandante no demostró trastorno o turbación alguna.

3.4.10. Según el actor, el Tribunal ejerció injerencia indebida en el juez de conocimiento.

Tal afirmación tampoco la probó el libelista y menos se constata en el expediente. En ninguno de los autos proferidos por esa colegiatura, incluyendo el del 26 de enero de 2015, se le enseñó al Juez una fecha para fallar o se le insinuó, exigió o aconsejó(78) el sentido de la decisión y menos que actuara en contra de la bancada defensiva. El llamamiento de atención hecho por el ad quem para que no se dilataran los términos, no implica la intromisión insinuada por el impugnante, sino una invitación al estricto acatamiento de los deberes y obligaciones, tanto del juez como de la defensa, previstos en los artículos 125, 138, 139, 140 de la Ley 906 de 2004; y la observación atinente a mantener la lealtad procesal, es tan solo la concreción de uno de los principios que rigen el proceso penal (canon 12 del estatuto adjetivo).

3.4.11. El censor critica al Tribunal porque dictó fallo pese a que con anterioridad había emitido su opinión sobre este asunto.

Al respecto, importa señalar, en primer lugar, que ese reparo se ha debido proponer de manera individual, suficientemente fundamentado y con la indicación de la consecuencia jurídica deseada por el censor. No fue así. En segundo término, hay que destacar que esa discusión quedó zanjada cuando, frente a la manifestación de impedimento hecha por los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal, esta Corporación, en AP2682-2016, radicado 47980, estudió con detenimiento los argumentos allí compendiados y determinó que no había lugar a separarlos del conocimiento. Si el actor pretendía abrir de nuevo el debate, ha debido indicar cuál fue la circunstancia o el aspecto no examinado en dicha ocasión o la situación sobreviniente que imponía repasar las consideraciones allí plasmadas.

3.4.12. El recurrente se lamenta también porque no se decretaron unas pruebas a la defensa, pero pasó inadvertido revelar cómo ellas, contrario a lo expuesto juiciosamente por el Juez, eran pertinentes, conducentes y útiles, de cara a su teoría del caso.

Dejó de lado, además, que el ad quem, en proveído del 29 de julio de 2015, al resolver el recurso de apelación propuesto contra la decisión adoptada en punto de las peticiones probatorias, modificó parcialmente lo impugnado y dispuso, entre otras cosas, que si la fiscalía renunciaba a la práctica de los testimonios de H. Z. R., L. C. F. T., E. J. T. A., H. J. G. G., I. M. J., M. S. P. S., B. P. M., L. G. G., R. A. C. C., H. M. G., J. C. A. A., G. A. O. B., J. A. B. L. y F. G. V., podría la defensa interrogarlos en forma directa(79).

Es más, en contraposición con lo expresado en la demanda, el testimonio de H. Z. R. sí fue anunciado por la Fiscalía en sesión preparatoria del 27 de marzo de 2015(80), a la vez que la defensa también lo pidió en la del 10 de abril de 2015.

3.5. Dice el jurista que se quebrantó el principio de unidad procesal y que ello comporta nulidad porque, pese a que solo hay una denuncia, se iniciaron tres procesos.

Tal planteamiento es equívoco porque aun de comprobar que los delitos delatados eran conexos y que por ello había lugar a investigarlos bajo una misma cuerda procesal, dejar de hacerlo no conlleva anulación. Téngase en cuenta que, conforme al inciso segundo del artículo 51 del Código de Procedimiento Penal de 2004, “la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”, y el demandante no demostró que se hubiesen vulnerado garantías fundamentales.

Al respecto, la Corte ha sostenido:

Ahora, siempre será aconsejable que varias conductas conexas o distintos y diversos actos de una conducta y el resultado atribuible a la acción se juzguen en un solo proceso (artículo 50 de la Ley 906 de 2004), pero si ello no es posible, siempre que no se afecte las garantías constitucionales, el sistema de acumulación jurídica por parte del Juez de ejecución de penas permite que la respuesta punitiva se gradúe atendiendo la proporcionalidad del daño y la intensidad o grado de los injustos, evitando, como pretende el defensor, que la legitimidad del poder punitivo del Estado quede en entredicho como consecuencia de la imposibilidad de juzgar la totalidad de los comportamientos en un solo proceso (CSJ AP6626-2014, rad. 43635).

Incluso, tratándose de procesos adelantados bajo la égida de la Ley 600 de 2000, dijo:

Con todo, la realidad procesal enseña que frecuentemente se investigan y juzgan de forma separada delitos conexos, situación que si bien en algunos casos comporta mayor esfuerzo para la administración de justicia y para las partes, por sí misma no configura irregularidad de carácter sustancial que afecte la estructura del proceso o las garantías del investigado.

Ello por cuanto el citado canon 89 claramente establece que “La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no se afecte las garantías constitucionales”, por manera que solo cuando se demuestre la vulneración de garantías fundamentales procede la invalidación de la actuación.

La conexidad puede ser sustancial o procesal. La primera comporta una relación o nexo estrecho entre cada una de las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, bien sea porque fueron cometidas dentro de una misma cadena finalística en relación de medio a fin (conexidad sustancial), por ejemplo matar al guardia del banco para hacerse al botín; o dentro de dos cadenas finalísticas diversas, pero vinculadas entre sí, como cuando se comete un delito para asegurar el resultado de otro (conexidad paratática) o para ocultar la comisión de otro hecho criminal (conexidad hipotática)(81).

En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.

Empero, la conexidad procesal no constituye un postulado absoluto por cuanto, en algunos eventos, las mismas razones de orden práctico aconsejan no unificar las investigaciones, como cuando se encuentran en estadios procesales diferentes o el número de procesos puede hacer inmanejable la actuación en detrimento de la agilidad y buen trámite procesal, aspectos que deben ser evaluados en cada caso por el ente investigador, organismo competente para ordenar la acumulación de investigaciones.

4. El segundo cargo.

4.1. La causal primera de casación, que recoge la denominada por la jurisprudencia, violación directa de la ley sustancial, exige, para una adecuada formulación, que el demandante admita, sin reparo alguno, los hechos declarados en la sentencia que impugna y la valoración probatoria realizada por el fallador, lo que impone limitar el debate a aspectos de pleno derecho.

En ese orden —ha sostenido la jurisprudencia (entre muchas otras ver, CSJ AP4681-2017, rad. 47760; CSJ SP, 9 mar. 2011, rad. 34316 y CSJ SP 11 abr. 2007, rad. 23667)—, la controversia se ha de orientar a acreditar un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto, revelando si el mismo se traduce en que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió aquella que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación) o, habiéndola seleccionado correctamente, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea).

El yerro por aplicación indebida tiene lugar cuando la norma seleccionada por el juzgador no regula los hechos aceptados en la sentencia. Como es un error de subsunción, corresponde al actor demostrar que en realidad los hechos juzgados no se adecuan al canon jurídico seleccionado y, a la vez indicar, cuál sería entonces el que se ha debido emplear para una correcta solución.

4.2. Ese no fue el proceder del actor, pues refiere que el precepto inadecuadamente aplicado es el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, toda vez que su prohijado no tiene la calidad de determinador, pero como no hace formal reparo frente a los cánones 405 y 409 ibídem, que tipifican los delitos de cohecho e interés indebido en la celebración de contratos, ha de entenderse que su pretensión simplemente se orienta a variar el grado de participación, lo que no refleja la realidad de su discurso, en tanto sus fundamentos se dirigen a obtener la absolución de su representado.

4.3. En cualquier caso, la lectura atenta de los dos fallos evidencia que para los juzgadores no hubo discusión en punto de que S. M. R. debía responder en calidad de determinador. Si bien el ad quem sostuvo que la participación del acusado pudo ser atribuida también a título de coautor, ello se plasmó, como una hipótesis, en el marco de resolver uno de los argumentos esgrimidos por la defensa, tanto así que inició tal consideración con la frase “aun si en gracia de discusión se llegase a considerar que existe alguna duda sobre la calidad de determinador […] también encuentra la Sala que su participación podría ser atribuida a título de coautor, teniendo en cuenta que…”(82).

Ahora, de aceptar una tesis en tal sentido, en nada resultaría beneficiado el procesado, puesto que la pena a imponer al coautor sería la misma. Es más, la jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha indicado que ninguna relevancia tiene que al procesado se lo haya acusado como determinador y condenado como autor (entre otras, CSJ AP2148-2014, rad. 43127; CSJ AP1221-2015, rad. 45428 y SP17063-2015, rad. 35543). Concretamente, en CSJ AP, jul. 27, 2009, rad. 31111 dijo:

Así, tiene precisado la Sala(83) que las variaciones en el fallo referidas a la forma de participación respecto de la modalidad deducida en el pliego acusatorio, en cuanto no comporten agravación punitiva, como ocurre con los grados de coautoría y determinación, no configuran desconocimiento de la consonancia o armonía que debe existir entre las dos providencias, siempre y cuando, claro está, tales modificaciones respeten el marco fáctico de la acusación.

Lo anterior se explica porque “la ley no exige total identidad o armonía perfecta entre la acusación y la sentencia; lo constituido es una garantía de que el proceso gravite en torno a un eje conceptual, fáctico u jurídico, circunscrito a unos límites dentro de los cuales puede desenvolverse, que le permiten incluso cambiar el delito en cuanto su especie, siempre que no desborde el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria ni agrave la situación del sindicado”(84).

Es lo que se verifica en el caso de la especie dado que, como fácil se observa, el sentenciador de segundo grado al cambiar el grado de participación de los procesados […] de coautores a determinadores, no introdujo hechos o varió los declarados en la resolución de acusatoria, como para de ahí colegir, como lo hace erróneamente el libelista, quebranto alguno al derecho de defensa por sorprender con esa modificación.

El Tribunal, en este caso, simplemente efectuó una precisión conceptual a partir de la misma realidad fáctica consignada en el proveído acusatorio según la cual la conducta de los procesados, consistente en pagar a un sujeto para que ejecutara el homicidio en la persona del periodista […] —con lo cual se habría hecho nacer en él sujeto determinado la idea criminal— encasilla dogmáticamente en el instituto de la determinación y no en la coautoría, como se venía sosteniendo a lo largo del proceso, mutación desprovista de injerencia alguna en la pena y de socavar las posibilidades defensivas, porque, se insiste, el aspecto fáctico se mantiene.

La Corte, recientemente, siguiendo la línea jurisprudencial esbozada, razonó de igual forma frente a la misma problemática, aunque en relación con las figuras de autoría mediata y coautoría, lo cual no afecta la solución del asunto […].

4.4. Con facilidad se detecta que en su discurso, orientado a acreditar que el acusado no podía determinar la conducta del Secretario de Salud, porque no podía desplegar conducta alguna de persuasión, incitación, excitación, inducción, provocación o sugestión, no hace cosa distinta que desaprobar la valoración probatoria hecha en las instancias. El Tribunal, en torno a la calidad de determinador, sostuvo:

Con la exposición de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación es posible considerar que S. M. R. actuó como determinador, amparado en el poder que desplegaba como Alcalde del Distrito Capital y, por ello, indujo, instigó, mandó, aconsejó, coaccionó, ordenó, convino y gestionó a los otros personajes, que también participaron en el entramado criminal, como H. Z. R. y F. G. V., para que llevaran a cabo todas las labores tendientes a la adjudicación legal del contrato 1229 de 2009(85).

Si la discusión fuese eminentemente jurídica, con la simple verificación de normas se podría sacar avante la tesis del libelista, pero no es así. A pesar de que el jurista trae a colación normas con el propósito de convencer que legalmente el Alcalde Mayor de Bogotá no tenía injerencia alguna en la Secretaría de Salud, hay que subrayar que, aun de aceptar, en gracia de discusión, que conforme a ellas el burgomaestre no tuviese intromisión alguna, lo cierto es que ello correspondería al deber ser y, justamente, en esta ocasión, la tacha penal que se hace al enjuiciado es haber obrado por fuera del margen legal, enderezado por un interés protervo.

4.5. Los juzgadores, con apoyo en el basto material probatorio, arribaron a la conclusión que el acusado, amparado en el poder que tenía como Alcalde Mayor, instigó al Secretario de Salud y a otros personajes para que adjudicaran el contrato de ambulancias, al tiempo que exigieran a los contratistas interesados un porcentaje a cambio de direccionar la licitación en su favor.

Si la pretensión del censor era, como parece, controvertir las pruebas que les permitieron arribar a esa conclusión, ha debido elegir la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, ya fuese revelando un falso juicio de identidad o uno de raciocinio, según el momento en el que hubiere tenido lugar el yerro. No lo hizo.

4.6. Para finalizar, la Corte quiere destacar que el ad quem trajo a colación testimonios y disposiciones que ponen en evidencia la clara responsabilidad penal del acusado en el entramado criminal. Así, refirió cómo H. M. G. detalló el papel fundamental que jugó S. M. R. en la empresa criminal. Durante el contrainterrogatorio, a cargo de la defensa material, el deponente respondió: “en Bogotá no se movía un dedo sin la autorización del alcalde S. M. R.”(86). Más adelante, frente a las preguntas formuladas por el representante del ministerio público, admitió que se reunió con el burgomaestre en su despacho para hablar el tema de ambulancias(87) y mostrarle su interés en la contratación. Al respecto, acotó el declarante: “fue en el despacho de él donde se tomó la decisión de que el contrato de ambulancias sería para una persona que asignara yo y que la instrucción de entregarle esa, ese contrato se la daría el señor Alcalde al secretario de Salud”(88).

Adicionalmente, el juez colegiado, en perfecta armonía con el a quo, acotó que el enjuiciado tenía injerencia sobre las decisiones de H. Z. R.(89), tanto así que le hizo peticiones específicas que este acató. Así lo reconoció H. Z. R. cuando aseveró que, por “solicitud” de S. M. R., nombró a M. V. como Director del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias de Bogotá, CRUE(90) y, ante el interrogante de la Fiscalía en torno a qué quiso significar con el término solicitud, el testigo contestó:

…que el alcalde en su momento, como con todo secretario hablaban temas de conformación de su equipo de trabajo. Cuando llegué a la Secretaría el, ya con el gobierno del alcalde S. M. R., él me pidió algunos cambios el 2 de enero y así paulatinamente se fueron haciendo algunos cambios en el sentido de pues él ya conocía cuál era la estructura de la Secretaría y él me preguntaba quién está en esa dirección o entrevísteme a estas personas (…)(91).

También afirmó H. Z. R. que, por igual petición, nombró como Subsecretario de Salud a J. V., un odontólogo amigo del burgomaestre: “y eso lo procedí a hacer esos mismos días de enero…”(92). En el mismo orden, designó a J. V. como Director Administrativo(93), y luego a G. R. en la Dirección de Desarrollo y Servicios(94). Todos esos funcionarios —lo reconoció el testigo— participaron, justamente en el comité de contratación que se conformó.

De igual forma, admitió H. Z. R. que hablaba con el alcalde “mínimo una vez por semana”(95), quien le preguntaba temas puntuales, como el del contrato de ambulancias(96), y él le daba cuentas sobre el mismo(97). También relató el nombrado que por ese negocio jurídico otras personas mostraron interés, entre ellas, H. M. G.(98), el Concejal S.(99), H. J. G. G.(100), E. J. T. A.(101), el Contralor y el Personero Distrital(102), respecto de quienes se enteró iban a ser “también objeto de una retribución frente a esos contratos”(103)

Explicó el ex Secretario de Salud:

…cuando el contrato [de ambulancias] se adjudicó, se presentó ya un problema, eh, por parte de algunos concejales, tuve un altercado con un concejal […] en mi despacho frente al tema de una exigencia que él me estaba haciendo, le comenté al alcalde S. M. R., eh, la presión que había frente a ese asunto, eh y fue cuando él me dijo que no había ningún problema que le adjudicara el contrato a quien se lo ganara. Posteriormente, este concejal siguió presionando, fui y hablé con el alcalde S. M. R., le comento lo grosero que estaba siendo el concejal R. A. C. C., y él me dijo hablé con I. M. R. que ahí se le va a dar una solución a ese tema. Fue cuando fui a la casa materna de los hermanos S. M. R. e I. M. R.; me reuní allí en privado con el senador I. M. R. y él me manifestó que la empresa ganadora del contrato, eh, la Unión Temporal iba a dar unos beneficios […] queremos que usted sea el intermediario para recibir esos beneficios. Le manifesté que me lo dejara unos días pensar, porque lo veía eso bastante complejo, eh, a los 3, 4 días hablé con el alcalde, el alcalde me dijo que no había ningún inconveniente, que podía yo cumplir ese favor para ellos(104).

Lo anterior demuestra, como bien lo concluyeron los sentenciadores, que el procesado ejercía injerencia en la toma de decisiones del Secretario Distrital y, por ende, lo determinó a cometer los ilícitos atribuidos.

4.6. El ad quem registró, además, que H. M. G. reconoció que H. Z. R. lo mantuvo informado sobre las conversaciones que sostenía con el acusado(105). Así mismo, que no había discusión alguna en torno a la participación del enjuiciado en la adjudicación irregular del contrato, en cuanto

Toda la prueba indica de manera inequívoca que conocía plenamente que el contrato de las ambulancias generaría una comisión indebida. Sus instrucciones fueron claras, al punto que trató de sacar del camino a R. A. C. C., reversando el pacto de fraccionamiento y ofreciéndole una nueva dádiva para que se apartara de las prebendas pactadas con ocasión del contrato 1229(106).

Lo anterior desvanece el argumento de la defensa, según el cual, no existía una subordinación entre el acusado y H. Z. R. Adicionalmente, la normativa vigente (artículos 22 y 23 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, Decreto 1421 de 1993 y Resolución 1178 de 2007) revela que el Alcalde Mayor era “el jefe directo de H. Z. R. y por ello no solo tenía la potestad de removerlo del cargo sino que los planes y proyectos de la Secretaría de Salud debían serle consultados”(107). Al respecto, el juez plural recalcó que el encartado tuvo

…control y vigilancia, se reunió con el Secretario Distrital de Salud y los concejales interesados en la adjudicación del contrato 1229 y conoció los pormenores de los estudios cuando se estaban adelantando, antes de su publicación en la web, al punto que permitió que H. M. G. designara un estructurador particular para presentar la propuesta.

281. De la prueba también se extrae que participó personalmente en la toma de decisiones, conformó el equipo que presentaría y coordinaría el proceso, les definió sus funciones y le impuso a H. Z. R. el deber de informarle todo lo que acaecía con el trámite pre y contractual dada su calidad de superior inmediato.

282. Sumado a lo anterior dio vía libre a la apertura de la licitación y permitió que se hicieran modificaciones y cambios importantes a los estudios a través del pliego de condiciones, lo que tenía como propósito que sus elegidos pudieran participar y salir avantes en la licitación, todo lo cual evidencia inequívocamente su compromiso y conocimiento con el asunto, amén de que finalmente adoptó la determinación de que H. Z. R. adjudicara el contrato a la Unión Temporal, sociedad de la que obtendría el pago de una comisión (…).(108)

Lo anterior denota, entonces, la inviabilidad de admitir los cargos propuestos, no solo por las fallas en su postulación, sino porque la Corte no advierte la necesidad de pronunciarse de fondo en orden a materializar alguno de los fines de la casación.

4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014(109), es procedente la insistencia, respecto de la decisión de no dar curso al segundo reparo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de S. M. R. contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

1 Cfr. Acta en folio 5 de la carpeta 1 y disco compacto número 1 de la AZ “Audios y Videos”.

2 Cfr. Folios 20 a 64 de la carpeta 1.

3 Cfr. Folio 67 Id.

4 El día anterior la defensa radicó escrito pidiendo aplazamiento por incapacidad médica de tres días (cfr. folios 70 y 71 Id.).

5 Cfr. Folio 91 Id.

6 El Juez no accedió a la petición y su determinación fue ratificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de ese mes y año (cfr. folios 103 a 114 Id.).

7 A las 8 am. (cfr. Folio 151 Id.). El acusado informó imposibilidad de asistir por estar citado en otro Juzgado a audiencia preparatoria a las 9 am. (cfr. folio 157 Id.). El Juez llamó la atención a la defensa técnica por inasistencia y no informar el motivo (cfr. acta en folios 159 y 160 Id.)

8 Cfr. Acta en folio 165 Id. Se programó para las 5 pm. y a esa hora el defensor remitió escrito excusándose por ser un horario fuera del habitual y la necesidad de preparar la defensa de S. M. R. dentro de proceso seguido en otro Juzgado (cfr. folio 163 y 164 Id.).

9 No se remitió al acusado ni concurrieron los sujetos procesales por jornada de protesta de Asonal (cfr. Acta en folios 173 y 174).

10 Por el paro judicial (cfr. Acta en folios 186 y 187 Id.).

11 Cfr. Acta en folios 216 a 218 Id.

12 El ad quem revocó lo concerniente al reconocimiento como víctima de la Contraloría Distrital (cfr. acta en folios 2 a 17 de la carpeta 5).

13 Cfr. Folios 154 a 164 de la carpeta 5.

14 Cfr. Folios 45 a 50 Id.

15 Inicialmente se convocó para el 10, 11, 12 y 13 de febrero de 2015, pero debido a que el acusado debía asistir a la Procuraduría para atender un diligenciamiento disciplinario, fue reprogramada (cfr. folios 224, 235 a 237 de la carpeta 1). Se fijó entonces comenzar el 2 de marzo de ese año, pero no se surtió porque el procesado debía atender el llamado de otro despacho judicial (cfr. folios 265 a 270 Id.).

16 Cfr. Acta en folios 92 a 95 de la carpeta 2 (la defensa reclamó nulidad).

17 Cfr. Acta en folios 96 a 98 Id.

18 Cfr. Acta en folios 198 a 204 Id. El 20 de marzo no hubo audiencia porque la defensa radicó escrito el día anterior indicando que debía asistir a diligencia en el Consejo Seccional de la Judicatura por la compulsa de copias disciplinarias ordenadas previamente en su contra (cfr. folios 121 a 123 de la carpeta 2).

19 Cfr. Acta en folios 205 a 248 de la carpeta 2.

20 Cfr. Disco compacto número 15 de la AZ “Audios y Videos”.

21 Cfr. Disco compacto número 16 Id. La señalada para el 4 de mayo no se llevó a cabo porque el defensor pidió aplazamiento de las sesiones programadas esa semana, por asuntos familiares delicados que no ventiló en público, ante lo cual el Juez accedió (cfr. disco compacto número 17 Id.). No se realizó la del 11 de mayo por falta de remisión del acusado al estrado (cfr. disco compacto número 18 Id).

22 Cfr. Discos compactos números 19 y 20 Id. Al finalizar la última sesión, el defensor pidió aplazar la prevista los dos días siguientes por cuestiones personales, solo se suspendió la inmediatamente posterior.

23 El Juez hizo público que en la mañana de ese día el apoderado del acusado aportó memorial poniendo en conocimiento que el acusado le revocó el poder (cfr. disco compacto número 21 Id.).

24 El acusado designó defensor de confianza, quien pidió aplazamiento por no conocer el proceso (cfr. disco compacto número 22 Id.).

25 Cfr. Acta en folios 173 a 190 de la carpeta 3.

26 Cfr. Acta en folios 191 a 229 Id.

27 Cfr. Acta en folios 230 a 250 Id.

28 Cfr. Acta en folios 251 a 265 Id.

29 Cfr. Acta en folios 266 a 285 Id.

30 Cfr. Acta en folios 1 a 26 de la carpeta 4.

31 Cfr. Acta en folios 27 a 57 Id. El 26 de junio de 2015 no hubo diligencia porque ni el defensor principal ni el suplente, nombrados por el acusado, acudieron (cfr. acta folios 58 y 59 de la carpeta 4).

32 Cfr. Acta en folios 192 y 193 de la carpeta 4.

33 Cfr. Folios 60 a 191 Id.

34 Cfr. Acta en folios 194 a 196 Id.

35 Cfr. Acta en folio 3 de la carpeta 6.

36 Cfr. Folios 200 a 236 de la carpeta 5.

37 Cfr. Folios 280 a 291 Id.

38 Cfr. Folios 271 a 279 Id.

39 El 21 de septiembre de 2015 la defensa no asistió (cfr. acta en folios 27 y 28 de la carpeta 6); el 23 de septiembre el defensor de confianza no apareció y el letrado de la defensoría pública manifestó no conocer el proceso (cfr. acta en folios 42 a 44 de la carpeta 6); el 13 de octubre el acusado recusó al Juez de conocimiento, quien no aceptó la causal aducida y la recusación fue declarada infundada por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de octubre posterior (cfr. folios 93 y 94 Id. y 3 a 16 del cuadernillo 8 del Tribunal, respectivamente); el 19 de octubre el procesado le revocó el poder a su abogado (cfr. folios 112 y 113 carpeta 6); el 9 de noviembre los defensores públicos adujeron no estar preparados (cfr. folios 147 y 148 Id.); el 17 de noviembre los defensores públicos manifestaron no haber podido entrevistarse con el acusado (cfr. disco compacto número 41 de la AZ “Audios y Videos”).

40 Cfr. Acta en folios 176 y 177 de la carpeta 6.

41 2015: 24, 25 y 26 de noviembre; 1º, 2, 3, 7, 9, 10, 14 y 15 de diciembre; 2016: 18, 19, 20, 21, 25 y 27 de enero; 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18, 22, 23 de febrero y 7 de marzo.

42 Cfr. Acta en folios 8 a 10 de la carpeta 7.

43 Cfr. Folios 13 a 103 de la carpeta 7.

44 Adujeron que en la sentencia condenatoria emitida contra O. P. D., por tráfico de influencias de servidor público y cohecho impropio, hicieron mención al pacto de gobernabilidad que existió entre S. M. R. y algunos concejales.

45 Cfr. Folios 9 a 26 del cuaderno del Impedimento de la Corte.

46 Cfr. Folios 160 a 282 del cuaderno sin número del Tribunal.

47 Cfr. Folios 25 a 131 del cuaderno original II del Tribunal.

48 Cfr. Página 5 del libelo.

49 Cfr. Página 42 Id.

50 Cfr. Página 44 Id.

51 Menciona los casos de H. M. G., R. A. C. C., H. Z. R. y O. P. D.

52 De la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.

53 Cfr. Página 81 de libelo.

54 Afirma el actor que el abogado manifestó estar incapacitado, pero el Juez ordenó confirmar tal situación con COMPENSAR, entidad que se ratificó en ello y, como respuesta “lógica», negó la supuesta pretensión de cobro de la misma.

55 Manifiesta el libelista que el despacho hizo la citación para las 8 am “a sabiendas» de que para ese día se había programado una audiencia preparatoria a las 9 am dentro de otro proceso adelantado contra el acusado en el Juzgado 34 Penal del Circuito, razón que impedía al defensor asistir y, a pesar de avisar oportunamente, el Juez adujo que no había justificado la ausencia (cfr. página 61 del libelo).

56 Afirma el actor que el Juez sabía que la audiencia preparatoria en otro Juzgado continuaría, pero, “en su afán de presionar y coaccionar a la defensa”, citó para las 5 pm, pasando por alto que esa hora está por fuera del horario laboral y que fue el Secretario del Juzgado quien notificó tal fecha en un encuentro casual en el Complejo de Paloquemao (cfr. Id.).

57 Asegura que el Juez adujo que a pesar de que el derecho a la defensa es legítimo, es indispensable avanzar en la actuación.

58 Cfr. Página 63 del libelo.

59 Cfr. Página 66 Id.

60 Cfr. Página 77 Id.

61 Cfr. Página 80 Id.

62 Id.

63 Cfr. Página 87 Id.

64 Cfr. Página 95 Id.

65 Cfr. Página 102 Id.

66 Cfr. Página 107 Id.

67 Con posterioridad a la presentación del libelo, el acusado aportó memorial afirmando coadyuvar la demanda.

68 [cita inserta en el texto trascrito] Cf. sentencia de 27 de octubre de 2008, radicación 29979.

69 Muestra de ello: las sesiones del 23 de septiembre y 9 y 17 de noviembre de 2015 se aplazaron porque el defensor público adujo no conocer el proceso, no estar preparado y no haber podido reunirse con el acusado.

70 En la gran mayoría de ocasiones accedió a ellas. Al iniciar la preparatoria del 20 de abril de 2015, luego de que en la anterior se hubiese cumplido la enunciación probatoria por parte de la defensa, el apoderado de S. M. R., bajo el argumento que por el “corre corre” olvidó anunciar el testimonio de I. M. R., le pidió al Juez incluirlo y éste lo admitió sin reparo (cfr. disco compacto número 15 de la AZ “Audios y Videos”). En la preparatoria del 4 de abril de 2015, el Juez, previa petición del defensor, que adujo tener problemas familiares delicados, pospuso las audiencias programadas para esa semana, sin compulsa de copias alguna (cfr. disco compacto número 17 Id.). Luego, en sesión del 12 de mayo, después de que la defensa finalizara su intervención relacionada con la oposición a las pruebas de la Fiscalía, el Juez, garantizando su derecho, le recordó que no se había pronunciado sobre la 54 (documentos anexos al interrogatorio de E. J. T. A.), a lo cual el letrado replicó que se le había quedado en el tintero (minuto 39:17 del segundo registro del disco compacto número 20 Id.), no obstante, el funcionario le permitió enmendar su error.

71 Cfr. Disco compacto número 20 de la AZ “Audios y Videos”, minuto 59:11 del segundo registro.

72 Cfr. Minuto 59:41 Id.

73 Folios 206 y 207.

74 Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, 2001.

75 Folios 52 a 89 de la carpeta número 6.

76 Cfr. Folio 286 de la carpeta 1.

77 Cfr. Folios 246 a 250 de la carpeta 1 y 124 y 125 de la carpeta 2.

78 Siguiendo el texto del artículo 5º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, citado por el actor.

79 Cfr. Folios 200 a 236 de la carpeta 5.

80 Cfr. Folio 201 del acta visible en carpeta 2.

81 La jurisprudencia de la Sala acogió esta clasificación a partir de la sentencia del 4 de junio de 1982, Rad. Nº 26836.

82 Cfr. Página 111 del fallo de segundo grado.

83 [cita inserta en el texto trascrito] Ente otras, sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824 y sentencia del 15 de junio de 2000, rad. 12372.

84 [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia del 22 de junio de 2006, rad. 24824.

85 Cfr. Página 108 del fallo de segunda instancia.

86 Cfr. Disco compacto número 54 de la AZ “Audios y Videos”, contentivo de la sesión del juicio del 7 de diciembre de 2015, segundo registro, minuto 2:27.

87 Cfr. Minuto 12:02 Id.

88 Cfr. Minuto 12:09 Id.

89 Condenado por hechos que se relacionan con el contrato de ambulancias de 2009.

90 Cfr. Disco compacto número 60 de la AZ “Audios y Videos”, contentivo de la sesión del juicio del 14 de diciembre de 2015, registro cinco, minuto 25:17.

91 Cfr. Minuto 25:35 Id.

92 Cfr. Minuto 27:22 Id.

93 Cfr. Minuto 27:55 Id.

94 Cfr. Minuto 28:09 Id.

95 Cfr. Minuto 29:42 Id.

96 Cfr. Minuto 30:12 Id.

97 Cfr. Minuto 37:56 Id.

98 Cfr. Minuto 33:20 Id.

99 Cfr. Minuto 33:35 Id

100 Cfr. Minuto 33:47 Id.

101 Cfr. Minuto 33:54 Id.

102 Cfr. Minuto 34:01 y 34:04 Id.

103 Cfr. Minuto 35:44 Id.

104 Cfr. Disco compacto número 60 de la AZ “Audios y Videos”, contentivo de la sesión del juicio del 14 de diciembre de 2015, registro seis, minuto 25:17.

105 Cfr. Página 72 del fallo de segunda instancia.

106 Cfr. Página 78 del fallo se segunda instancia.

107 Cfr. Página 100 del fallo de segunda instancia.

108 Cfr. Páginas 106 y 107 del fallo de segundo grado.

109 Radicado 42597.