Auto AP7033-2016/47921 de octubre 12 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Radicado N° 47.921

(Aprobado acta Nº 317)

Magistrado Ponente

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D. C., doce de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia 

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. Problema Jurídico 

Teniendo como fundamento el tema de disenso corresponde dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente decretar como prueba de referencia, en el juicio oral, la entrevista y certificado de defunción de un testigo cuya declaración fue previamente decretada en la audiencia preparatoria?

3. La Prueba de Referencia  

La Ley 906 de 2004 introdujo dentro de su normativa el Artículo 437 según el cual:

«Art. 437.- Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancias objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

Frente a la definición que trae la normativa procedimental aplicable sobre prueba de referencia, esta Corporación tiene dicho: (CSJ AP8611 – 2014 Rad. 34131)

«Significa esto, conforme ha sido advertido por la Corte, Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477), que los elementos de la prueba de referencia son i) una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral; ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos).  

La prueba de referencia se refiere entonces, ha sido dicho (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.»

De otro lado, también ha decantado la Sala, las condiciones que debe tener el medio probatorio para que sea de referencia. Al respecto ha dicho: (AP5785, 30 sep. 2015 Rad. 46153)

«De tiempo atrás la Sala se ha ocupado de delimitar los elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal sentido, ha resaltado que podrá hablarse de prueba de referencia cuando concurran los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa y personal haya tenido la ocasión de observar y percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración…” (CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).» 

En suma, prueba de referencia es aquella que se lleva al juicio oral, pero no a través de la persona que obtuvo el conocimiento del hecho sino de otro medio que recoge esa declaración, vertida de forma anterior al acto procesal idóneo para practicar la prueba, limitándose de esta forma el ejercicio de algunos de los principios que orientan la actividad probatoria, lo que hace que su decreto sea excepcional y este determinado por la demostración de una de las causales previstas normativamente en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal adversarial.

Así consagra el artículo 438 citado las causas por las que es viable estudiar la admisibilidad de una prueba de referencia:

Art. 438.- Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:  

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;  

b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;  

c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;  

d) Ha fallecido;  

e) Adicionado. Ley 1652 de 2013, art. 3°. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188C, 188D, del mismo Código.  

También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.  

Dentro de las causales antes mencionadas se encuentra la enlistada en el literal d) que hace referencia a la muerte del testigo.

En ese orden, entre otras causales, podrá llevarse al juicio oral como prueba de referencia, la declaración de una persona que presenció o conoció un hecho de interés para el proceso, por algún medio se recogido (declaración jurada, entrevista, audio, vídeo, etcétera), pero que al momento de la celebración de la vista pública, ha fallecido.

La parte interesada deberá acreditar dos hechos fundamentales: a) que el medio reúne las características para ser admitido como prueba de referencia y b) que la persona ha fallecido.

Desde luego, como ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la parte contra la cual se enerva el medio de conocimiento no podrá ejercer el derecho de contradicción y el de confrontación, como tampoco habrá inmediación de la prueba por el juez, lo que conduce, de un lado, a que no se pueda condenar solo con prueba de esta naturaleza y de otro, a que su valor suasorio se vea atenuado.

4. Caso concreto. 

Descendiendo al análisis del asunto particular que concita esta decisión, la Sala desde ya advierte que habrá de confirmar la providencia recurrida con fundamento en las siguientes razones jurídicas:

4.1 Durante el juicio oral, estaba declarando José Fernando Rodríguez – investigador de la defensa- con quien pretendió el apoderado del implicado introducir el certificado de defunción de Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo cuya declaración también se había decretado, así como la entrevista realizada al mismo.(5)

El magistrado al advertir que se trataba de una prueba de referencia, corrió traslado de la petición a partes e intervinientes, oponiéndose el Ente Acusador, mientras el Ministerio Público pidió se accediera a la incorporación de documentos, en aplicación del principio de buena fe.

La decisión favorable a la pretensión se sustentó en: a) En la audiencia preparatoria se admitió el testimonio; b) Está demostrado el fallecimiento del testigo; c) La defensa sólo se enteró del deceso a mediados de octubre de 2015, d) No hay prueba que demuestre que la defensa solicitó la declaración a sabiendas de la muerte del deponente.

La apelación se sustentó en que la audiencia preparatoria se surtió el 15 de septiembre de 2015(6) en tanto la muerte del declarante había ocurrido de manera previa; además, siendo tal suceso un hecho notorio en Cimitarra, debió ser conocido por la defensa que tenía que estar al tanto de sus testigos por tramitarse el asunto por el proceso acusatorio.

4.2 Para resolver el cuestionamiento lo primero que ha de advertirse es que de los documentos solicitados como prueba de referencia únicamente la entrevista que rindiera Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo, reúne las condiciones para ser tal(7), pues se trata de una exposición que consta por escrito, sobre el conocimiento que directamente obtuviera el declarante de hechos que contribuyen a la demostración de la teoría del caso de la defensa(8), además, data de antes del juicio oral(9).

Sobre el certificado de defunción, en verdad es el medio de prueba que respalda la causal para que se admita la entrevista, pues claramente, el aludido documento lo que demuestra es el fallecimiento del testigo decretado en la vista preparatoria, es decir, es el soporte de la causal invocada para la admisibilidad de la prueba de referencia.

Establecido lo anterior y conforme con los alegatos del recurrente, corresponde establecer si es viable admitir para que sea incorporada dentro de la vista pública, la entrevista que rindiera Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo, a pesar que ya había fallecido antes de la audiencia que prepara el juicio oral.

Sobre el particular se encuentra que conforme con la declaración del investigador de la defensa -José Fernando Rodríguez- solo se enteró del fallecimiento de Franklin de Jesús a mediados de octubre de 2015, a pesar de haber acaecido el mismo el 15 de julio anterior.

Evidentemente, no existe en la actuación elemento alguno que permita concluir que la defensa conocía tal suceso de manera previa, por lo que le asiste razón a la representante del Ministerio Público cuando adujo que ha de entenderse que la apoderada del implicado actuó de buena fe cuando solicitó el testimonio de una persona que había fallecido.

Por mandato del artículo 12 del Estatuto Adjetivo, las partes están en el deber de actuar con lealtad y de buena de fe, de manera que es en esa forma en que debe valorarse su conducta procesal, a menos que exista prueba en contrario, pues según los principios generales del derecho(10), la buena fe se presume en tanto que lo contrario debe demostrarse.

Implica lo anterior que no existiendo evidencia alguna que acredite que la defensa conocía el fallecimiento de Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo el día en que se solicitó su testimonio para ser evacuado en el juicio oral, prevalece la presunción mencionada.

Además, como se ha indicado, la entrevista recibida al fallecido, reúne las exigencias normativas y jurisprudenciales para ser tenida como prueba de referencia.

En suma, en el asunto está demostrada la causal invocada por la defensa, así como es evidente que el elemento reúne las condiciones para que se pueda admitir excepcionalmente la prueba de referencia, lo que lleva a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Superior de San Gil en el juicio oral adelantado en contra de Alberto Amaya Alean.

4.3. En cuanto a los argumentos de la Fiscalía, tratándose del proceso adversarial, cada parte debe estar atenta a sus testigos y por tanto, la defensa debía conocer la muerte de Franklin de Jesús en la medida en que ella ocurrió en Cimitarra -lugar de ocurrencia de los hechos- fue un hecho notorio y es donde reside el asistente del fiscal investigado, por lo que solicita el rechazo del elemento, por vulneración al descubrimiento.

Pues bien, tal alegato no pasó de ser un argumento carente de demostración en la actuación, pues se desconoce por qué razón la muerte del testigo decretado en favor de la defensa tuvo las particularidades para que pueda ser considerado notorio y menos está probado que la defensa conociera con antelación a la audiencia preparatoria que su testigo había fallecido.

En cambio, sí hay prueba dentro de la actuación sobre la fecha en que la banca opositora tuvo noticia del deceso, pues su testigo investigador declaró, bajo la gravedad del juramento, que sólo se enteró a mediados de octubre de 2015, no quedando otro escenario diverso del juicio oral para solicitar la incorporación de la prueba de referencia.

Además, también le asiste razón a la defensa cuando advera que si el suceso fue un hecho notorio en Cimitarra, lugar donde la Fiscalía tiene jurisdicción y funcionarios, ha debido expresarlo así en la preparatoria, puesto que conocer un hecho tal y no comunicarlo al funcionario judicial, sin duda alguna constituye una vulneración al principio de lealtad(11) que debe regir las actuaciones de las partes e intervinientes dentro del proceso penal.

De otro lado, tampoco le asiste razón al Fiscal cuando reclama la aplicación del rechazo(12) de los elementos materiales de prueba, pues esa sanción se aplica cuando se ha incurrido en omisión al deber de descubrimiento, siendo el estadio para que se haga el reclamo, justamente la preparatoria(13); pero en el caso que se estudia, lo que está verificado es que para esa data(14) la defensa desconocía la muerte del testigo y por tanto no contaba con el certificado de defunción que obtuvo de forma posterior, de suerte que mal pudiera exigírsele anunciar un documento del cual carecía.

Sobre la entrevista al testigo, al revisar los audios de la audiencia mencionada, se encuentra que la defensa sí descubrió(15) la entrevista realizada a Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo y esto fue aceptado en forma expresa por el fiscal del asunto(16), lo que implica que el elemento que recoge las expresiones del testigo fallecido, cumplió el debido proceso probatorio pues fue debidamente descubierta, enunciada, solicitada y decretada, pero en la medida en que la defensa desconocía la muerte del deponente, su petición se encaminó únicamente a ser utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad del declarante.

En conclusión, tal como se había anunciado, la decisión objeto de la apelación debe ser confirmada, puesto que está demostrada la causal consagrada en el artículo 438 literal d) de la Ley 906 de 2004, así como que el documento que se pide incorporar como prueba de referencia reúne las condiciones legales y jurisprudenciales para ser tenido como tal. Además, los argumentos expuestos por el recurrente no tienen respaldo en el haz probatorio obrante en la actuación.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero: Confirmar la decisión emitida por el Tribunal Superior de San Gil, Sala Penal, mediante la cual aceptó incorporar con el testigo José Fernando Rodríguez el certificado de defunción y la entrevista realizada a Franklin De Jesús Rodríguez Jaramillo.

Segundo: DEVOLVER la actuación en forma inmediata al Tribunal de origen, para que se continúe con el juicio oral.

Tercero: INFORMAR a las partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede ningún recurso

Notifíquese y cúmplase».

5 Cfr. Audio 3 cd de 5 de abril de 2016 record: 29’24’’

6 Resalta la sala que si bien la audiencia preparatoria comenzó en la data anunciada por la Fiscalía, lo cierto es que el descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria se realizó el día 1 de octubre de 2015, en vista convocada para continuar la preparatoria que se había suspendido el 15 de septiembre anterior, en razón a las discrepancias presentadas por las partes frente al descubrimiento probatorio de la Fiscalía.

7 Cfr. CSJ SC, 6 Mar 2008, Rad. 27477, AP5785, 30 sep. 205 Rad. 46153

8 Cfr. Audio 5, Disco Comparto del 1 de octubre de 2015, minuto 28’46’’. La pertinencia del testimonio expuesto por la defensora, consiste en que el testigo fue señalado de recibir los dineros con destino al fiscal investigado, lo que iría a desmentir demostrando que los testigos de cargo mienten y que son espurios.

9 Conforme con la exposición de la defensa en el descubrimiento probatorio, enunciación y solicitud de pruebas, la entrevista vertida por Franklin de Jesús Rodríguez Jaramillo se realizó el 15 de abril de 2015 a las 18:20, dentro de la actividad investigativa realizada para la defensa, por José Fernando Rodríguez, testigo con quien se pidió la incorporación.

10 Constitución Política -Art. 230.- «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.»

11 Artículo 12.- Todos los que intervienen en la actuación, sin excepción alguna, están en el deber de actuar con absoluta lealtad y buena fe.

12 En aplicación de las preceptivas consagradas en el artículo 344 y 346 de la Ley 906 de 2004.

13 Ley 906 de 2004 - Artículo 356.- En desarrollo de la audiencia preparatoria el juez dispondrá: 1.- Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo, Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.

14 Se resalta que la audiencia en la que se hizo el descubrimiento probatorio por la defensa se realizó el 1 de octubre de 2015.

15 Cfr. Audio 1 del Cd de 1 de octubre de 2015, 12’29’’.

16 Cfr. Audio 2 del cd ídem, 5’45’’.